En Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por «MANSILLA JACINTO MARTIRES C/ SINDICATO DE ACCIONISTAS DE TAPSA S/ORDINARIO» (expte. n° 8689/95), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Ojea Quintana, Caviglione Fraga.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1074/1087?
El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:

I. Vienen estos autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por Jacinto Martires Mansilla contra la sentencia de fs. 1074/1087, por la cual la primer sentenciante rechazó la demanda contra el Sindicato de Accionistas de Transportes Aéreos Petroleros Sociedad Anónima (S.A.T.A.P.S.A.), Oldemar Oscar Villa, Juan Carlos Abritta, Elisardo José Laureyro, Agustín Pérez y José Felix Rivero, por incumplimiento de contrato, nulidad de la transferencia accionaria y daños y perjuicios.

II. Al demandar, el actor dijo ser accionista de Transportes Aéreos Petroleros S.A. (en adelante TAPSA), sociedad que fuera creada con motivo de la privatización del sector de Transportes Aéreos de Y.P.F. S.A. De empleado, el actor pasó a ser accionista de la sociedad, y los codemandados Villa, Abritta y Laureyro, que eran máximos funcionarios de la empresa estatal, ocuparon los cargos de presidente del directorio, vicedirector primero y segundo, respectivamente. Sostuvo que el 1.5.1992 la totalidad de los ex empleados habían suscripto un contrato de sindicación de acciones, según el cual se obligaban al «bloqueo» de sus participaciones accionarias, es decir, se comprometían a no enajenarlas, gravarlas o caucionarlas por 5 años hasta la finalización del convenio 1.5.1997. Señaló que, no obstante, los demandados habían vendido casi la totalidad de sus acciones a sus hijos, sin convocar previamente a asamblea ni informar a los sindicados para que pudieran ejercer el derecho de preferencia que les confería el pacto mencionado. Por ese motivo, en la asamblea ordinaria de la sociedad celebrada el 9.10.93, habrían votado personas distintas de las que figuraban como socios que no estarían legitimadas para votar según las reglas del sindicato de accionistas, lo que importaba una violación del contrato de sindicación de acciones. Por esa razón, solicitó la nulidad de la transferencia de acciones mencionada y promovió la presente acción por los daños que le habría ocasionado la privación de la posibilidad de ejercer su derecho de preferencia y disponer, por ende, de un capital accionario mayor y una correlativa eventual participación en las ganancias. Cuantificó tales daños en la suma de $ 39.129,57.

Los demandados contestaron el escrito inicial en sendas presentaciones que se relatan seguidamente.
José Felix Rivero reconoció el contrato de sindicación de acciones, pero negó que hubiera sido suscripto por imposición de la ley de reformas del Estado, como así también que el sindicato fuera un órgano de gobierno de TAPSA. Sostuvo que no se habían emitido bonos de participación en las ganancias para el personal, pues las acciones respectivas se encontraban prendadas en garantía del contrato de leasing suscripto con YPF. Describió el contrato de sindicación de acciones como un mero «sindicato de voto» que no preveía sanciones por su incumplimiento, agregando que no era imprescindible suscribirlo para ser accionista de TAPSA, ya que el estatuto de la sociedad no lo menciona, ni habría sido inscripto en la IGJ. Rechazó la solidaridad alegada por el actor y destacó la inexistencia de incumplimiento contractual, manifestando que quien había violado el contrato de sindicación de acciones habría sido el actor. Explicó que éste, junto con otros tres sindicados, el 4.6.93 habían solicitado ante la Inspección General de Justicia, la convocatoria de una asamblea para tratar la responsabilidad del directorio de TAPSA, omitiendo el procedimiento previsto en el contrato. Asimismo, advirtió que comparando el acta del sindicato de accionistas del 8.10.93, con el acta de asamblea ordinaria de TAPSA del 9.10.93, quedaría demostrado que el actor habría votado en la segunda en discordancia con lo resuelto en la primera. Por tal motivo, solicitó la aplicación del art. 1201 del Código Civil, manifestando que si el actor había incumplido previamente el contrato, no podía demandar luego su cumplimiento. Sostuvo, en otro orden, que el estatuto de TAPSA no contiene restricción a la transmisi-bilidad de las acciones, y que el contrato de sindicación es un convenio «parasocial», por lo que no podría dar origen a la nulidad de la transferencia de acciones hacia su hijo. Sin perjuicio de ello, sostuvo que no había vendido las acciones, sino que las había donado a su hijo como anticipo de herencia. Por último, sostuvo que aún descontando los votos de los hijos de los directivos, igualmente la posición del actor no habría alcanzado los votos suficientes para iniciar la acción pretendida, solicitando su rechazo.
Elisardo José Laureyro opuso excepción de falta de legitimación pasiva y falta de personería, con sustento en que había sido demandado como vicepresidente del sindicato, solidariamente con éste, cuando en rigor el sindicato no es un sujeto de derecho y por ende carecería de personalidad para estar en juicio. Sostuvo que carecía de facultades para representar al resto de los sindicados, hallándose únicamente legitimado para contestar por derecho propio. Subsidiariamente, contestó la demanda en los mismos términos que el codemandado Rivero.
Oldemar Oscar Villa contestó la acción en los mismos términos que el codemandado Laureyro.
Agustín Pérez, al contestar demanda, también reconoció el contrato de sindicación de acciones, pero negó el incumplimiento alegado por el actor. Sostuvo que no habría vendido las acciones a su hija, sino que se las había donado y que ello no implicaba una violación del pacto. Citó su cláusula decimotercera, que faculta a los sindicados a incorporar al sindicato a sus herederos. Sostuvo, asimismo, que quien habría incumplido el contrato sería el actor, desarrollando los mismos fundamentos que los restantes codemandados. Por último, afirma que el demandante había consentido la actuación de los herederos de los directivos, al omitir impugnar la asamblea de accionistas del 9.10.93, donde aquellos votaron en ejercicio de sus derechos.
En fs. 341/347 se presentaron Adriana Marcela Abritta, Luis Oscar Abritta y Karina Alejandra Abritta, en su carácter de herederas de Juan Carlos Abritta, y contestaron demanda. Opusieron excepción de incompetencia y falta de legitimación para obrar pasiva, ésta última sobre la base de la inexistencia de personalidad del sindicato. Al contestar la cuestión de fondo, negaron el incumplimiento del pacto afirmando que no se trataba de una venta de acciones, sino de una donación. Por otro lado, explicaron que el 14.9.94 habrían ofrecido la venta de la totalidad de sus acciones a los sindicados, pero el actor no habría hecho oferta para su adquisición y además habría impedido la transmisión. Por último, remite a la contestación de demanda de los restantes codemandados.

III. En fs. 355 el actor solicitó la declaración de rebeldía del codemandado Sindicato de Accionistas de TAPSA, y el a quo dictó resolución haciendo lugar a ese pedido en fs. 356. Dicha resolución fue recurrida por los codemandados Villa y Laureyro, quedando diferido el tratamiento del recurso para la sentencia definitiva.
En fs. 439 y 505/6, el a quo resolvió diferir también para dicha etapa el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de personería.
En fs. 506, el anterior magistrado hizo lugar a la citación de todos los miembros del sindicato en los términos del art. 94, del Cód. Procesal. En respuesta a esa citación, en fs. 583/4, se presentaron en forma conjunta los terceros citados Gerardo Pallandino, Armando Scarone, Edgardo Aranda, Osvaldo Ramos, José Villanueva, Hector Micheli, Carlos Jara, Daniel Fassola y Arístidos Georges. Todos ellos solicitaron que se los deslindara de responsabilidad.
Finalmente, en fs. 563/564 se presentó un acuerdo de transacción entre el actor y el codemandado Agustín Pérez.

IV. El Juez de primera instancia rechazó la acción y homologó el acuerdo transaccional presentado por el actor y el codemandado Agustín Pérez. Para desestimar la demanda analizó, en primer lugar, el contrato de sindicación de acciones y consideró que la transferencia de parte de las acciones de los sres Abritta, Rivero y Pérez a favor de sus hijos, sin previa autorización del sindicato, aún tratándose de un acto a título gratuito, había importado un incumplimiento contractual que violaba el pacto de bloqueo, pues posibilitó la adquisición de derechos políticos por terceros. Consideró que esa transferencia no podía asimilarse a la adquisición de derechos sociales por los herederos del accionista fallecido contemplada en la cláusula 13a, pues no se daban los supuestos de fallecimiento o incapacidad de los accionistas, ni tampoco la posibilidad de que los herederos optaran por el receso, en tanto esa transmisión ocurrió en vida de los titulares sindicados.


Sin embargo, desestimó la nulidad porque no se habría acreditado el concilio fraudulento o simulación de los sindicados con sus hijos, a lo que se añadía la omisión de citar a juicio a dichos terceros. Consideró que el actor tampoco había probado que el voto de los terceros era necesario para rechazar su petición en la asamblea del 9.10.93. Asimismo, rechazó la indemnización pretendida en virtud de la ausencia de un daño cierto imputable a los demandados.

A mayor abundamiento, consideró procedente la excepción de incumplimiento opuesta por los codeman-dados sindicados, puesto que el actor también habría incumplido el convenio al solicitar en la Inspección General de Justicia, la convocatoria a una audiencia sin respetar el procedimiento dispuesto en el contrato de sindicación.
Finalmente, consideró innecesario analizar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de personería, así como la rebeldía del Sindicato de Accionistas de Transportes Petroleros S.A. Impuso las costas al actor y, respecto del codeman-dado Pérez, las distribuyó por su orden.

V. Apeló el actor. Se agravia por el rechazo de la indemnización pretendida, en tanto el juez reconoció que los demandados, al ceder parte de sus acciones a sus hijos, habían incumplido el pacto de sindicación de acciones. Afirma que el a quo omitió considerar las circunstancias especiales del caso, pues es dudoso que los tres accionistas mayoritarios cedieran gran parte de sus acciones en un lapso de tres días, previo a la asamblea donde se trataría el inicio de acciones de responsabilidad contra el directorio. Critica que el a quo hubiera considerado que por su parte también habría incumplido el pacto, puesto que no habría relación con la pretensión de autos. Además, el supuesto incumplimiento habría sido posterior al que se le imputa a los demandados. Cuestiona el derecho aplicado en la sentencia, esgrimiendo que debió sustentarse en las normas relativas a la responsabilidad contractual. Finalmente, impugna la interpretación de la cláusula 9a, manifestando que de ella surge que quien debía convocar la asamblea era el director o el vicedirector, en su defecto, y que los restantes accionistas sólo podían hacerlo eventualmente. Sostiene, además, que no tenía acceso al registro de accionistas como para conocer la realización de la transferencia antes de la asamblea de TAPSA del 9.10.93.

VI. Previo a adentrarme en el análisis del recurso, corresponde delimitar la materia sometida a esta instancia. En efecto, del escrito de demanda se desprende, resumidamente, que el actor peticionó: (a) la declaración de incumplimiento del contrato de sindicación de acciones; (b) la nulidad de la transferencia accionaria; y (c) los daños y perjuicios derivados de aquél incumplimiento. El primer punto, más allá de la solución alcanzada finalmente, fue admitido por el a quo, los dos restantes fueron rechazados.

Sobre esa base, los agravios del actor parecen dirigirse únicamente al rechazo de la indemnización, pues nada dice en relación con el punto (b). De esta forma, teniendo en cuenta que la cuestión referida al incumplimiento del pacto de sindicación de acciones por los Sres. Abritta, Rivero y Pérez por transferir parte de su paquete accionario a sus hijos sin autorización previa del sindicato de accionistas, ha quedado firme ante falta de cuestionamiento, sólo corresponde analizar la procedencia de la indemnización pretendida.
En cuanto al derecho aplicable, es del caso señalar que la doctrina es conteste en considerar al pacto de sindicación de acciones como un contrato o acuerdo de rasgo parasocial (Zaldívar, Enrique «Cuadernos de Derecho Societario, reimpresión, vol. III, Bs. As. 1976, pág. 250; Fargosi, Horacio «Jornadas sobre convenciones de voto y sindicación de acciones en las sociedades anónimas», Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 1966; Halperin, IsaacOtaegui, Julio C., «Sociedades Anónimas», 1998, ed. Depalma, pág. 746 y ss.) , cuyo fin es influir en la marcha de la sociedad, persiguiendo el logro de la finalidad común.

El hecho de que los accionistas hubieran celebrado un contrato separado del de sociedad, denota que las partes entendieron y quisieron (art. 1198, Cód.Civil) no quedar sujetas sólo a la normativa societaria, sino que voluntariamente se vincularon por una vía contractual paralela con el objeto de ejercer coordinadamente los derechos relativos a la dirección, administración y desenvolvimiento de la sociedad (art. 1197, cód. cit) (ver esta Sala, in re “Previfort S.A. c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”, del 23.6.2006, y doctrina allí citada). De esta forma, dado que la sociedad es, en principio, ajena al pacto, el único remedio que tendrían los cumplidores contra el incumplidor es el reclamo de los daños y perjuicios (Rovira, Alfredo, «Pacto de socios», 2006, ed. Astrea, p.228 y ss.).

(Continúa en la próxima edición)