Buenos Aires, 19 de mayo de 2005.

Y VISTOS:

Los recursos de apelación interpuestos a fs. 136/7, 182 y 290, contra las resoluciones de fs. 59/61, 168 y 276/8 de los autos sobre medidas preliminares y de prueba anticipada (expediente 7449/2004 que el Tribunal tiene a la vista)) en adelante el principal —fundados a fs. 58/115, 199/218 y 501/30, cuyos traslados fueron respondidos a fs. 281/307, 323/37 y 536/545, respectivamente— y,

CONSIDERANDO:

1. Con respecto a la presentación de fs. 313/317 —reposición con apelación en subsidio y pedido de desglose— relacionada con la providencia de fs. 308 que dispone la agregación de los anexos que acompañan al escrito de fs. 281/307, cabe puntualizar que la resolución de fs. 318 que expresó que tanto la sustanciación como la resolución de la cuestión planteada incumbe al tribunal de Alzada, motivó el recurso de queja que fue declarado abstracto por la Sala (cfr. causa 10.651/2004, del 16/9/04).

Sobre el punto vale señalar, como la Sala decidiera en la causa 5715/99 fallada el 21/10/99, que si bien el art. 275 del Código Procesal veda la apertura a prueba en el recurso concedido en relación, lo que —en principio— podría extenderse a la agregación de prueba documental, las normas regulatorias de la oportunidad de presentación de documentos no son de orden público, por donde si las circunstancias del caso lo exigen, cabe admitir su agregación aun cuando fuera extemporánea (cfr. doctr. art. 36, inc 4, CPCC; esta Cámara, Sala II, causas 318 del 30/5/83, 4505 del 15/8/86, 5282 del 4/12/87; Sala III, causa 8687/94 del 9/8/95), sin perjuicio de la posterior consideración o no de dicha prueba por este Tribunal. Esta posición se compadece con el principio rector en materia probatoria, cual es la inteligencia amplia de las normas que reglan su actividad, con vista a la obtención de la mayor cantidad de elementos necesarios para acreditar la verdad de los hechos invocados por las partes, a fin de resguardar la adecuada defensa de los derechos en juicio y de otorgar primacía a la verdad jurídica objetiva (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 238:550; 279:239; 310:799 y 2456; 311:1971 y 315:2625; esta Cámara, Sala II, doctr. causas 5417 del 16/10/87 y 7568 del 29/6/90).

2. Recurso de fs. 136/7 del principal:
El juez Soto —posteriormente recusado sin causa a fs. 77 del principal— hizo lugar a la medida cautelar solicitada por Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. (en adelante “Quilmes”), titular de las marcas y —entre otras— y ordenó que la accionada cesara en la difusión no autorizada de la marca por cualquier medio de propalación que fuere (cfr. fs. 16/17).-
Para así decidir, el “a quo” consideró que la publicidad de la demandada se encaminaba a persuadir acerca de la superioridad del producto propio y, simultáneamente, sobre la inferioridad del producto de la actora, con lo cual los productos de ésta identificados con sus marcas aparecían como un trampolín para la elevación de la marca de la accionada, y por ende, se estaba frente a un supuesto de publicidad comparativa. Consideró —al solo efecto del estudio de la cautelar— que la campaña publicitaria no cumplía con algunas de las condiciones que hacen presumir la licitud en la utilización comparativa. Estimó que aparecía “prima facie” una interferencia o utilización de la marca ajena, restándole al titular el control exclusivo de su imagen comercial y el dominio de su propio mensaje publicitario, extremos que acarrean una cierta presunción de daño. Juzgó que la medida innovativa era en el caso —dadas las persistentes sugerencias de la superioridad del producto propio e inferioridad del ajeno y los medios masivos de comunicación y propaganda utilizados—, la vía adecuada, por su eficacia, para cohibir una situación potencialmente dañosa y de consecuencias dudosamente reparables (disminución del prestigio comercial, dilución del ensamble público-producto, desmerecimiento de la marca de la actora, desvío de clientela, información técnicamente incontrastable). Por último, valoró que dado que la conducta desplegada por la demandada era susceptible de ocasionar un indubitable perjuicio a la peticionaria, la sola prolongación en el tiempo de esa circunstancia configuraba acabadamente el peligro en la demora. La contracautela fue fijada en $30.000.-
3. Contra esa decisión apeló la accionada C.A.S.A. Isenbeck S.A (en adelante “Isenbeck”), solicitando que se revoque la medida decretada.-
La recurrente plantea en su extenso memorial que la cautelar no cumple con los requisitos formales de procedencia. Señala que la referencia al art. 50 del ADPIC hecha al solicitar la medida y al dictarla es inaplicable al “sub lite” pues protege a los titulares de una marca de su apropiación y explotación por parte de terceros no autorizados.-
Sostiene que la actora no demostró la verosimilitud del derecho pues no acreditó ninguna denigración, alegación falsa ni engaño en los avisos cuestionados, limitándose a fundar su derecho en la propiedad de las marcas y ,salvo que se considere que es un derecho absoluto y oponible erga omnes. Arguye que no hizo uso comercial de la marca , sino apenas una mera referencia.

Añade que aquélla tampoco acreditó el peligro en la demora y ni siquiera tomó el recaudo formal de mencionarlo en su petición; asimismo, al no haber indicado ningún daño concreto, susceptible de ser medido, no es posible comprender cuál sería el daño irreparable si los comerciales siguieran difundiéndose. Puntualiza que las particulares circunstancias del caso —solvencia de su parte y potencialidad y abstracción de los presuntos daños— unidas a la prudencia con que debe otorgarse este tipo de medida que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del final de la causa, imponían otra decisión.

Critica que el “a quo” haya invertido la carga de la prueba y en lugar de exigir a “Quilmes” que probara que la mención de su marca en los comerciales contenía falsedades o la desacreditaba, admitió la sola titularidad de la marca mencionada como valor absoluto y estableció que la mera referencia a la misma constituye denigración. Argumenta que dado que en apariencia el trato para “Quilmes” era no solo correcto sino elogioso, aunque le hubiera impresionado como subliminalmente peyorativo, el magistrado no podría haber hecho lugar a la cautelar por cuanto este extremo debe surgir de manera evidente de los elementos de autos y la apreciación debe ser prudente dada la índole de los derechos que restringe.

Disiente con las afirmaciones del “a quo” relativas a las posiciones imperantes en jurisprudencia y doctrina relativas a la publicidad comparativa. En apoyo de su postura cita doctrina y jurisprudencia y menciona legislación comparada.

Se agravia de la evaluación de los derechos en juego, que a su entender, fue incompleta puesto que se limitó a enfrentar el derecho marcario con el derecho de información del consumidor, olvidando el derecho a la libertad de expresión, el principio de legalidad, el derecho a ejercer industria lícita y el libre comercio, como así también el derecho a la libre competencia, todos protegidos por la Constitución Nacional. Puntualiza que debe pesar más en la balanza —a partir de la inclusión en el art. 42 de la Carta Magna del derecho del consumidor a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno— el derecho de su parte a informar a los consumidores que la eventual molestia de “Quilmes” suscitada por la mención no autorizada de marcas de su propiedad, efectuada por su parte.

Señala que la resolución no precisa, en concreto, ninguna infracción en los anuncios de su parte. Afirma que en una de las publicidades gráficas sólo se menciona en forma positiva a la peticionante (“Quilmes es la cerveza que toma la mayoría”) y que lo mismo sucede en el comercial televisivo. Manifiesta que en otra de las publicidades gráficas se ha limitado a enumerar —en paralelo y respetando escrupulosamente la información contenida en cada una de las etiquetas— los ingredientes de cada una de las cervezas.

Sostiene que los comerciales no sugieren la superioridad de “Isenbeck” ni la inferioridad de “Quilmes”. Al respecto argumenta que el enaltecimiento del propio producto es una práctica aceptada pacíficamente y con escepticismo por los consumidores de todo el mundo y que el carácter genérico de la afirmación superlativa —“Isenbeck es la mejor cerveza”— es un indicio para considerarla una exageración, una alegación que no se toma en serio, reproduciendo antiguos avisos con este tipo de expresiones entre los que destaca los de “Quilmes” con el slogan “La mejor cerveza”.

Asevera, finalmente, que de las declaraciones de la actora surge que lo que más la agravia, serían las consecuencias que tiene la campaña en beneficio del consumidor, a quien parece que no querría explicar que el particular sabor obedece a aditivos y conservantes, ni cuáles son los beneficios de tener menos malta.

4. Por su parte, al contestar el traslado “Quilmes” sostiene que en la campaña “Una Isenbeck de regalo” se engaña y confunde a los consumidores mediante alegaciones falsas, a través de lo que se dice y de lo que se induce.

Argumenta que dicha campaña consiste en denigrar y desacreditar a la marca . Añade que el vocablo “mejor” está utilizado estableciendo una comparación explícita al mencionar la marca , ello fundamentado en falsedades a partir de la comparación de dos etiquetas inexistentes y lo que se induce a creer al señalar que “Isenbeck” es 100% cerveza —sin decir que “Quilmes” también lo es— y que un año de vencimiento es mejor que seis meses, cuando es todo lo contrario. Señala que su parte nunca afirmó que su producto tiene este vencimiento, como aparece expuesto en la etiqueta que la demandada compone y le atribuye; en este sentido afirma que en su cerveza se sugiere el consumo dentro de los seis meses de la fecha de elaboración, siendo menores las alteraciones de sabor dentro de dicho lapso que en un año y que Isenbeck falseó la contraetiqueta, indicando que el vencimiento se producía a los seis meses y la comparó con la propia, estableciendo una ventaja. Agrega que en dicha etiqueta se omite mencionar que el lúpulo es uno de sus componentes. En relación con los adjuntos que la demandada trata con demérito al compararlos con su malta, expone que son otros cereales —arroz y maíz— cuyo objeto es reducir el amargor del producto y que la forma en que “Quilmes” expone la composición de su cerveza en la presentación del producto es utilizada falazmente por la accionada para establecer una supuesta ventaja del propio. También expresa que la presencia o no de estabilizantes y antioxidantes nada implica en función de determinar si un producto es mejor que otro, como se plantea en la publicidad, puesto que son aprobados por las entidades de control de alimentos y utilizados por las marcas más calificadas. Manifiesta que el dióxido de carbono que utiliza también resulta esencialmente de la fermentación de la cerveza y que para estandarizar dicho componente en el producto resultante, puede agregarse dióxido de carbono 290, que es natural —puesto que deriva de la combustión—, más limpio y mejor que el obtenido de la fermentación.

Aclara que en su escrito inicial se refirió a la dilución que se estaba produciendo en la percepción del consumidor respecto del origen del producto.

Puntualiza que la anterior utilización del slogan “La mejor cerveza” en relación a su producto —que “Isenbeck” menciona en su memorial— fue hecha sin compararse expresamente con ningún competidor. Por el contrario, en este caso el adjetivo se aplica a la cerveza propia en comparación con la ajena, esto es “‘ISENBECK’ es mejor que ‘QUILMES’, que además es 100% cerveza, mientras esta última no.”; cita la definición de cerveza del Código Alimentario y concluye que su producto es 100% cerveza al igual que “Isenbeck” aunque en la publicidad cuestionada se induzca al consumidor a creer lo contrario.

Menciona que el art. 50 del ADPIC, sólo vino a consagrar un instrumento existente y aplicado con anterioridad: la medida innovativa.

Disiente con que la promoción de marras consista en un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, pues más allá de la ilegitimidad del uso de la marca ajena, lo ha ejecutado con un claro fin comercial, siendo que mediante la asociación entre las tapas de ambos productos, logró incrementar las ventas del propio. Las comparaciones entre “la mejor cerveza” y “la de mayor venta” se basaron en un tratamiento peyorativo de la marca , confirmado por el tono sarcástico del mensajero y ratificado por la comparación falaz, componiendo etiquetas inexistentes con alegaciones falsas.

En relación con los requisitos de admisibilidad cuestionados en el memorial, expone que la marca “Quilmes” es un activo valioso y contra ella se ha dirigido el ataque de la contraria, siendo un axioma que no existe acción de marketing que permita reposicionar una marca desprestigiada; de allí la aplicabilidad del art. 50 del ADPIC. El peligro en la demora, más allá del daño irreparable en la imagen de marca que estaba ocasionando la promoción, se ve acreditado también con la dilución de origen en la percepción del consumidor.

Respecto al uso no comercial argüido, advierte que la demandada ha reconocido haber incrementado sus ventas en dos millones de botellas en virtud de la promoción consistente en vincularse con su marca, por lo cual considera que existió uso comercial.

5. En primer lugar, y en orden al tratamiento de todos los recursos, es pertinente recordar que según reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Juez no está obligado a seguir todas las argumentaciones que se le presenten, bastando las conducentes para resolver el conflicto (Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre muchos otros).

6. De conformidad con la jurisprudencia del Alto Tribunal, la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695).

En este mismo orden de ideas este Tribunal ha sostenido en relación a las medidas innovativas que, dada su especial naturaleza, requieren para su dictado, además de la concurrencia de los presupuestos básicos generales de toda medida cautelar, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se consume un daño irreparable (cfr. esta Sala, causas 3905 del 28-4-94 y 1178/98 del 16-4-98, entre otras; en igual sentido, esta Cámara, Sala II, causa 6921 del 1-9-89; CNCiv., Sala A, L.L. 1985-D,11 y L.L. 1986-C, 344; Peyrano, J.W., “Medida cautelar innovativa”, Buenos Aires, 1981, pág. 21 y sigtes.).

Así también se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (cfr. Peyrano, J.W. “La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa”, L.L. 1985-D,112).

Desde la perspectiva delineada, esta Sala procederá al examen de los presupuestos o recaudos de admisibilidad obrando con la mayor prudencia, porque el marco de conocimiento con que la cuestión es abordada por el Tribunal, de manera preliminar, no permite efectuar un análisis exhaustivo, porque ello es propio del momento en que se dicte la sentencia definitiva que valore las razones de orden jurídico que las partes propusieron y las pruebas que produjeron en su defensa (cfr. esta Sala, causas 7376/00 del 1?-3-2001 y 7808/02 del 22-8-02).

Ello sentado, cabe precisar que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el art. 50 del TRIPS (aprobado por la ley 24.425, publ. en el B.O. del 5/1/95) tiende a otorgar protección a los titulares de derechos de propiedad intelectual —en la que se incluye a las marcas de fábrica o comercio, según el art. 1, inc. 2—, reconociendo a las autoridades judiciales facultades para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a evitar que se produzca la infracción de los derechos tutelados (inc. 1, ap. a), incluso sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable a su titular (inc. 2); (cfr. causas 1440/97 del 29/5/97, 2049/98 del 28/5/98, 4176/99 del 10/8/99 y 2945/01 del 10/5/01).

En virtud de las medidas previstas en esta norma, se ha reconocido que resulta procedente el cese en la utilización —con carácter cautelar— de una marca (cfr. esta Sala, causas 2049/98, 4176/99 y 2945/01, citadas).-
Descartado el supuesto constitucionalmente prohibido de “censura previa”, es indudable que ordenar el cese de un film publicitario o de una campaña radial, televisiva o gráfica que se está difundiendo masivamente como parte de una estrategia comercial, es una medida que pone en tensión diversos derechos constitucionales, los cuales, vale la pena recordarlo, no son absolutos sino que deben ser compatibi-lizados entre sí conforme a la finalidad con que son instituidos y se ejercen en las circunstancias particulares de la causa.

Una determinada estrategia publicitaria es una manifestación de la libertad de expresión y goza de protección constitucional (art. 14 de la Constitución Nacional; art. 13, incisos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En el “sub lite” no se halla involucrada ninguna reglamentación restrictiva exclusivamente destinada al desarrollo de la actividad periodística o publicitaria —en el sentido de la prohibición contenida en el art. 32, primera frase, de la Ley Fundamental—, sino pretensiones enfrentadas de quienes usan de los medios televisivos e impresos para ejercer sus derechos a la libertad de comerciar y de participar en el mercado. Sin duda, la protección constitucional mencionada no exime a quien desarrolla una determinada campaña publicitaria de responder por las conductas que, eventualmente, infrinjan las leyes que reglamentan legítimamente el ejercicio de los derechos involucrados en este litigio: los contemplados en la ley 22.362 y ley 22.802, a los que se agregan los previstos en las normas de fuente convencional, a saber, el Convenio de París y el “ADPIC”.

A ello se agrega que los consumidores tienen el derecho constitucional a una información adecuada y veraz y a la protección de la libertad de elección y, por su parte, las empresas que actúan en el mercado local tienen derecho a concurrir conforme a prácticas leales y lícitas y también tienen derecho a acciones positivas de las autoridades tendientes a evitar toda forma de distorsión indebida (art. 42, segundo párrafo, Constitución Nacional).

A la luz de estos diferentes derechos que deben ser compatibilizados en el caso concreto, corresponde tratar los diferentes agravios.

7. Sobre la base expuesta, es conveniente recordar que el Tribunal ha señalado que se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo, dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia a la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla (cfr. esta Sala, causa 1407 del 22/3/91, voto del Dr. Pérez Delgado y causa 6275/91 del 30/12/93).

En cuanto a la publicidad comparativa se la ha definido como aquella en la que el anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores identificados o inequívocamente identificables, con el resultado directo o indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos (cfr. Mercuriali y Giay, “Publicidad comparativa. Un aporte al debate sobre su legalidad o ilegalidad”, La Ley 2/3/05, pág. 1 y sigs.).

La publicidad comparativa no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia (cfr. esta Sala, causa 1407 del 22/3/91, voto del Dr. Pérez Delgado y causa 6275/91del 30/12/93,votos de los jueces Farrell y Pérez Delgado). Lo que la ley prohíbe, es el uso de la marca ajena somo si fuera propia, pero no prohíbe el uso de la marca ajena como ajena, para comparar productos que ampara con los propios (cfr. causa 6275/91, citada, voto del juez Farrell).-
Ello sentado, es apropiado puntualizar que lo que no es admisible es que la publicidad trate de denigrar o desacreditar a la marca del competidor o que sea engañosa (cfr. causa 6275/91cit). Únicamente cuando hay mala fe, la publicidad comparativa no es legítima, pero para mostrar la mala fe debe acreditarse alguna falsedad en esa publicidad (cfr. esta Sala, causa 124/97 del 19/4/01, con voto del juez Farrell). Además, deben confrontarse productos y características homogéneas (cfr. esta Sala, doctr. causa 3305/01 del 14/6/01) y la confrontación debe ser leal y veraz, lo que requiere que sea efectuada en condiciones equivalentes para todos los productos que son objeto de comparación (cfr. Sala II, causa 8426/99 del 24/2/00). La publicidad —se ha dicho— debe comparar de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de esos bienes y servicios; no debe dar lugar a confusión en el mercado entre un anunciante y un competidor, o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor (cfr. Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea). Asimismo, los productos deben pertenecer a una misma categoría o satisfacer una misma necesidad (cfr. Otamendi, Jorge, “La competencia desleal”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 3, Nº 2, octubre de 1998).

Por otra parte, y siempre dentro del marco de la competencia leal, uno de los beneficios de la publicidad comparativa está en su tendencia a equilibrar las fuerzas del mercado; por eso, podría esperarse que quien tiene una posición dominante deba soportar la presión de los que aspiran a captar porciones del mercado.

8. Resulta pertinente, a los efectos de una clara comprensión de la cuestión, mencionar que la publicidad objeto de la medida recurrida consiste en dos avisos gráficos y un comercial de televisión (cfr. páginas con publicidades del diario Clarín del 9 y 24 de mayo de 2004 y video que constituyen el Anexo VI reservado a fs. 62 del principal que el Tribunal ha examinado repetidas veces).

En el comercial de marras un actor dice “Presentando una chapita de Isenbeck amarilla más una chapita de Quilmes —mientras va mostrando simultáneamente las chapitas correspondientes—, te llevás una Isenbeck de regalo. ¿Y por qué una promo así te preguntarás? Es muy fácil, Quilmes es la cerveza que hoy toma la mayoría, pero Isenbeck es la mejor cerveza.¿Cuál es la idea? Que la mayoría tome la mejor cerveza. Shh, el que sabe, sabe; no se lo cuenten a nadie”. La idea se reitera en una de las gráficas que reproduce las chapitas de ambas marcas vinculadas por un signo “+”, lo cual es “=” a “una Isenbeck de regalo”.

A la luz de los principios antes señalados, y habida cuenta de que no está en discusión que aquí se hace mención de una marca ajena con reconocimiento de que otro es el titular, no se advierte “prima facie” que se la denigre o desacredite lesionando los derechos de su propietario. En efecto, de la repetida observación de ambas publicidades no surge que la demandada haya desmerecido a —sin perder de vista la dificultad para establecer si el tono del mensajero aparece sarcástico de modo de percibir las menciones de “la mejor cerveza” y “la de mayor venta” como peyorativas hacia “Quilmes”, habida cuenta de resultar una cuestión subjetiva y opinable— o incurrido en alguna falsedad. Por lo tanto, en relación con las publicidades descriptas no es posible concluir en este ámbito cautelar, que se estén infringiendo, a través de una competencia desleal, normas como la del art. 10 bis del Convenio de París (ley 17.011) —en cuanto prevé la protección contra actos contrarios a los usos honrados en materia comercial y la prohibición de las alegaciones falsas, en el ejercicio del comercio que tiendan a desacreditar los productos o la actividad comercial de un competidor (inc. 2)—, o que exista probabilidad de un daño irreparable al titular de los derechos en los términos del art. 50 del ADPIC, expresamente invocado por la accionante en su escrito de inicio y en su contestación agravios.



9. En cuanto a la otra publicidad gráfica objeto de la medida, consiste en la exposición de una botella de cada marca, con lo que parece ser parte de sus etiquetas ampliadas con un efecto tipo lupa, sostenidas por ambas manos del protagonista con una leyenda en la parte superior de la imagen que reza “La mejor cerveza y la que hoy toma la mayoría, son distintas. Muy” y otra en la parte inferior del aviso que dice “Isenbeck. El que sabe, sabe. 100% malta. 100% cerveza.”.-
De la comparación efectuada con las etiquetas de las botellas (cfr. Anexo VII, reservado a fs. 62 del principal que el Tribunal tiene a la vista), surge que no se trata de una ampliación real de las respectivas etiquetas, sino de una disposición nueva —en columna— de datos sobre cada una de las cervezas. Si bien algunos de esos datos se corresponden con los que se desprenden de dichas etiquetas, otros no, ya sea por haber sido enunciados de diferente manera (“100% malta” que se opone a “malta y adjuntos”, cuando en realidad la información que proporciona la etiqueta de “Isenbeck” se refiere a “malta, lúpulo y levadura” y la de “Quilmes” a “malta, adjuntos, lúpulo”; “dióxido de carbono natural” —por “gas carbónico natural”— frente a “dióxido de carbono 290”; “sin conservantes” —dato que surge de la etiqueta que rodea el cuello de las botellas de “Isenbeck” mas no de la etiqueta frontal supuestamente ampliada— frente a “antioxidante 224”; “1 año de vencimiento” —cuando la etiqueta de “Isenbeck” se refiere sólo a “Fecha de Vto. y Lote” lo que no permite al consumidor establecer el período de duración— comparado con “6 meses de vencimiento” —mientras la etiqueta de “Quilmes” en realidad dice “Consumir preferentemente antes de: ...” y un número que corresponde al lote—), o por no constar en alguna de las etiquetas (“sin espumantes”—dato que no está explícitamente enunciado en el envase de Isenbeck— frente a “estabilizante 405”). A lo que se debe agregar la omisión de otros datos como el contenido alcohólico, que en “Isenbeck” resulta de 4,6% vol. y en “Quilmes” de 4,9% vol.-
Si bien no es procedente decidir en esta oportunidad sobre los planteos formulados respecto a la influencia en la calidad de la cerveza de la presencia de otros cereales, de estabilizantes y antioxidantes, o si el agregado de dióxido de carbono 290 es mejor o peor que el obtenido por la fermentación, o sobre la dilución de origen en la percepción del consumidor, habida cuenta de que para ello es necesaria una mayor amplitud de debate y de prueba que escapa a este limitado marco cautelar, de lo precedentemente señalado sí es posible concluir que la publicidad comentada en último término, es susceptible de lesionar los legítimos derechos del titular de la marca mencionada sin autorización al intentar establecer la idea de que el producto de la accionada es superior, con fundamento en las inexactitudes señaladas. Una publicidad que pueda inducir a error al consumidor con relación a la composición o características del producto a fin de que, sobre esa base, tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, debe ser considerada como práctica comercial engañosa (en tal sentido, art. 6, Sección 1, “Prácticas Comerciales Engañosas” , de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo del 18/6/2003, Documento COM-2003-356 final). Por ello, dicha publicidad —prima facie—no satisface acabadamente el estándar ético del art. 953 del Código Civil, y por ende, no constituye una actitud legítima (cfr. esta Sala, doctrina causas 1407, 6275/91 y 124/97, citadas).-
Basta recordar, además, que para la procedencia de la cautelar pretendida —aun cuando tiene carácter innovativo—, no es condición que el derecho invocado configure una realidad incontestable, bastando que presente suficiente grado de verosimilitud, acorde con la naturaleza de la medida. Y esta situación, apreciada con el carácter provisional propio de la problemática que se examina, se da en el caso a partir de la descripta composición de las etiquetas que constituyen el aviso mencionado, no pudiéndose descartar a priori la posibilidad de que se consume un daño irreparable en los términos de la doctrina señalada en el Considerando 7.-
Desde otro punto de vista, tampoco se compadece, en principio, con el derecho del consumidor a una información adecuada y veraz en los términos del art. 42 de la Constitución Nacional invocado por la demandada en su memorial.-
En tales condiciones, corresponde confirmar parcialmente la resolución de fs. 59/61 del principal (cuya copia obra a fs. 16/17) sólo en cuanto ordena a “Isenbeck” a cesar en la difusión no autorizada de la marca en la publicidad descripta en este Considerando.-
10. Recurso de fs. 182 del principal:
En la resolución de fs. 168 de los autos principales el juez Marcó ordenó a la demandada cesar en forma inmediata en el uso parcial o total de la marca según diseños que surgen de los títulos obrantes en autos, absteniéndose de hacer referencia alguna a dicha marca, ya sea en forma expresa o tácita, explícita o implícita, tanto en la promoción como en la difusión de sus propios productos, bajo apercibimiento de aplicarle una multa diaria de $10.000.-
Consideró que se configuraba el incumplimiento de la resolución anterior denunciado por la actora (fs. 164/167 de los autos principales), con fundamento en las actas notariales que daban cuenta del uso de la marca en la página de internet de la demandada en un caso, y en otro, puesto que si bien fue reemplazada por la expresión “Pip!”, al conservarse el esquema básico de la anterior publicidad, el mero cambio nominal adoptado por la demandada carece de entidad suficiente a los fines pretendidos, toda vez que los destinatarios han de asociar la nueva modalidad utilizada a la marca .-
11. Contra esa decisión apeló “Isenbeck” (fs. 192).-
En síntesis, la recurrente plantea dos agravios principales: que cumplió con lo ordenado en la resolución del 8/6/04 en la medida de lo posible teniendo en cuenta el reducido tiempo que medió entre la notificación y la denuncia de incumplimiento y que la resolución que ahora recurre importó el dictado de una nueva medida cautelar sin que se hallaran reunidos los requisitos correspondientes.-
Sobre la primera de las cuestiones, argumenta que en tanto la notificación de la resolución se realizó en la sede social de la Ciudad de Buenos Aires el 9/6/04 y los equipos y personal de tecnología de la empresa se encuentran en la planta industrial de Zárate, el plazo de 27 horas entre dicha notificación y la consulta de la página web del 10/6/04 resultó insuficiente, por lo que no pudo adecuarla completamente, si bien realizó algunas modificaciones. Añade que la consulta efectuada el 11/6/04 de la cual da cuenta el acta notarial, fue realizada en la versión anterior de dicha página (del 10/6/04), lo que queda demostrado al “clickear” el hipervínculo, pues apareció entonces la tapa corona que decía “Pip!” —al actualizarse la página—. Respecto a la gráfica aparecida en el suplemento “Vía Libre” del diario “La Nación” del 11/6/04, sostiene que el cierre editorial y la impresión de dicho suplemento es anterior al del cuerpo principal del diario que integra; por lo tanto no podía evitar la publicación del aviso si el cierre editorial se realizó el 8/6/04 a las 14 h., antes de la notificación de la medida.-
Con relación al comercial de televisión advierte que es una obra publicitaria nueva y distinta, que no fue evaluada luego de su difusión y ningún juez determinó su antijuridicidad. Aclara que en él no se menciona la marca . Esgrime que el art. 13 de la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos (ley 23.054) impone una estrictísima limitación a cualquier tipo de censura previa. En síntesis, sostiene que cumplió la medida cautelar con celeridad, que adecuó su publicidad a aquélla pues puso en el aire un nuevo comercial que omitió mencionar a “Quilmes”, que decir “Pip!” es distinto a decir “Quilmes”. Cita el caso “Servini de Cubria” en apoyo de su postura.-
Acerca de la naturaleza jurídica de la resolución, arguye que es confusa pues importa una nueva disposición precautoria, tal como lo precisa el juez en el auto del 17/6/04. Al respecto puntualiza que “Quilmes” no pidió expresamente una nueva medida cautelar, que no se cumplen los requisitos que este tipo de medida exige y resalta además el criterio restrictivo con que deben otorgarse las medidas innovativas. Se queja de que no se le haya corrido traslado de la presentación de la actora y de la documental acompañada, lo que a su entender vulnera los principios de bilateralidad e igualdad procesal y la garantía del debido proceso y defensa en juicio. Por todo ello, considera que dicha resolución es nula. Aduce también que no se tuvo cuenta su solvencia para hacer frente a una responsabilidad ulterior y tampoco se requirió contracautela a “Quilmes”. Se agravia del alcance de la resolución porque entiende que viola el derecho a la libertad de expresión sin censura previa.-
12. “Quilmes”, por su parte sostiene que la demandada ha reconocido el incumplimiento y luego ha esgrimido excusas para justificar su accionar.-
Respecto a la página web considera que la distancia entre la sede social y la planta de Zárate no constituye un obstáculo habida cuenta de las posibilidades actuales de comunicación; que bastaba con dar de baja temporalmente a la página para adecuarla a la resolución y que el escribano constató el incumplimiento siguiendo el mismo procedimiento que cualquier consumidor. Con relación a la publicación en “Vía Libre”, manifiesta que los esfuerzos que dice haber llevado a cabo “Isenbeck” no encuentran su correlato siquiera en una comunicación dirigida al diario o presentación al juzgado para que se tuviera en cuenta lo que ahora relata: añade que incluso llegado el cierre de la edición se puede dar de baja una pauta publicitaria consignando una leyenda o dejando la parte correspondiente en blanco; es decir, cualquier conducta que demuestre la intención de no dejar librado a la fatalidad las consecuencias de un incumplimiento.-
En cuanto al comercial de televisión donde se sustituye el uso de por otra marca registrada —diseño característico de la tapa corona de la cerveza Quilmes Cristal—, expresa que luego de que fuera difundido, se presentó planteando el incumplimiento a la letra y el espíritu de la resolución del 8/6/04 por lo cual el “a quo” habiéndolo evaluado en los considerandos de la resolución apelada, ordena a “Isenbeck” a cesar en el uso, sea parcial o total, de la marca , con posterioridad a su difusión. Sostiene que habiéndose emitido el comercial durante seis días, no puede pretender la demandada encuadrar lo decidido por el juez en la doctrina de la censura previa. Manifiesta que “Isenbeck” reconoce que su accionar está dirigido a eludir los efectos de la medida decretada en autos. Así, es evidente que al utilizar ilegalmente el diseño característico de la tapa corona —marca registrada por “Quilmes”— “Isenbeck” ejecutó una maniobra ilegal para evitar los alcances de la medida dictada. En síntesis, que no se puede pretender que se está acatando una resolución judicial utilizando de manera ilegal a otra marca registrada de la actora en el comercial que reemplaza al observado dentro del mismo contexto.-
Con relación a la naturaleza jurídica de la resolución apelada, argumenta que es indudablemente una medida cautelar y por lo tanto correctamente el juez le asignó el trámite inaudita parte inherente al proceso cautelar. En este sentido, destaca que la verosimilitud del derecho se acredita con la copia del título de la marca (con diseño) Registro N? 1.887.393; que el daño debe tenerse por probado con la reproducción del aviso en cuestión toda vez que el mero cambio nominal adoptado, manteniéndose prácticamente inalterable el resto de la publicidad —mediante la alteración de la marca , consignando en su lugar el vocablo “Pip!”, el que fue inserto usurpando el particular diseño de la chapita que evoca su marca notoria— carece de entidad suficiente a los fines pretendidos y que el peligro en la demora se condice con el marco temporal de la promoción —cuyo vencimiento operaba el 30/6/04—.-
En lo relativo a la contracautela, expone que su exigencia se encuentra satisfecha con la suma ya depositada en autos a lo que se agrega la reconocida solvencia que posee su parte.-
13. Las objeciones procesales de la recurrente no son atendibles.-
En efecto, si su parte entendió que hubo un error en el procedimiento consistente en no correr traslado de la denuncia de incumplimiento y la documental acompañada, al tratarse de una nulidad “in procedendo” debió ser planteada ante el juez de primera instancia en la oportunidad pertinente. Si ante esta posibilidad, eligió la vía del recurso de apelación —que igualmente resguarda su derecho de defensa (art. 253 del Código Procesal)—, deberá estar a lo que aquí se resuelva.

14. Es del caso recordar que la resolución apelada fue dictada por el Sr. juez en razón del incumplimiento de la resolución anterior (fs. 59/61 de los autos principales) que ordenaba “a cesar en la difusión no autorizada de la marca ‘QUILMES’ cuyo derecho de propiedad pertenece a la actora, por cualquier medio de propalación que fuere” (el subrayado pertenece al Tribunal) y que el recurso interpuesto contra ésta fue concedido —de acuerdo a lo dispuesto en el art. 198 del ritual— con efecto devolutivo (fs. 138 de los autos principales), lo que significa que la demandada estaba obligada a acatar lealmente lo dispuesto en esos términos. Dicho esto, corresponde analizar si existió tal incumplimiento.-
15. De las actas notariales (cfr. Anexos 3 y 4 a fs. 175/183) se desprende que durante los dos días siguientes a la notificación de la medida cautelar, en la página web de la demandada aparecía la marca (10/6/04 y 11/6/04) o dicha marca que era reemplazada por la expresión “Pip!” (11/6/04) —siempre sobre la tapa corona cuyo diseño es de propiedad de la actora de conformidad con la copia del título por ella acompañada— (fs. 150/153 de los autos principales). Lo dicho implica que hasta ese momento la demandada no había dado acabado cumplimiento a la resolución mencionada.-
En efecto, no resulta convincente la explicación que ensaya sobre la distancia que media entre la sede social y las oficinas donde se encuentran los equipos y el personal de tecnología en Zárate, habida cuenta de los medios de comunicación al alcance de una empresa (todo tipo de telefonía o correo electrónico, por ejemplo). Por otro lado, la admisión de que modificó algunos de los contenidos de la página (como el acceso al comercial de TV) no explica porqué justamente no lo hizo con la reproducción de la publicidad gráfica cuestionada y, en todo caso, si no era fácticamente posible, podría haber dado de baja temporalmente su página web hasta que cumpliera cabalmente con lo ordenado por el juez. Algo similar sucede con la publicación en el suplemento “Vía Libre” del diario “La Nación” del aviso objeto de la medida. Si bien podría aceptarse el argumento de la fecha de cierre e impresión anticipados, lo cierto es que la demandada no acreditó actividad alguna tendiente a impedir o modificar dicha publicación (una comunicación al diario, por ejemplo) que diera cuenta de su intención de cumplir inmediatamente con la resolución, sino que simplemente se limitó a dejar que aquélla siguiera su curso.-
En cuanto al comercial de televisión, si bien no fue expresamente mencionado en la resolución, en tanto repite el esquema del comercial anterior reemplazando el audio de la palabra “Quilmes” por “Pip!”, colocado sobre la tapa corona cuyo diseño está registrado por “Quilmes”: “...Vos presentás una chapita de Isenbeck más una chapita de Pip! y te llevás de regalo una Isenbeck. Por qué una promo así? Fácil, Pip! es la cerveza que toma la mayoría, Isenbeck es la mejor cerveza. ¿Cuál es la idea? Que la mayoría pruebe la mejor cerveza...”, la asociación con la marca Quilmes es inevitable para el espectador (cfr. Anexo VI reservado a fs. 62 del principal y Anexo V a fs. 161 del principal que el Tribunal ha visto reiteradamente), por lo cual le es enteramente aplicable el razonamiento desarrollado por el “a quo”. En efecto, no es admisible que mediante la estratagema de reemplazar la palabra “Quilmes” sobre la tapa característica y por ello plenamente identificable —sobre todo a partir de la asociación producida por las anteriores publicidades— que además es marca registrada de propiedad de la actora, se considere que ha acatado la decisión judicial. En tales condiciones, la emisión del comercial configuró un incumplimiento de la resolución del juez Soto.-
La decisión judicial debió ser cumplida e impugnada por las vías judiciales pertinentes. El litigante cuenta con la doble instancia para revertir lo que cree injusto pero, en atención al efecto con que fue concedido el recurso (cfr. Considerando 14), debió cumplir la orden judicial pues ello está ínsito en el imperio de la jurisdicción, piedra angular del sistema judicial que está al servicio de la solución imparcial del conflicto.-
Sobre el punto, toda vez que está fuera de debate que el comercial de marras fue difundido, no ha existido en la especie censura previa que afecte el derecho a la libertad de expresión de “Isenbeck” (cfr. Sala II, causa 2224/00 del 10/5/01) e idéntico argumento descalifica la invocación del precedente “Servini de Cubria” —ED149-245— en tanto difiere del “sub judice”, pues en ese caso al dictarse la medida cautelar el programa no había sido emitido.-
16. Ahora bien, es atendible el agravio de la recurrente dirigido contra el alcance de la medida decretada.-
En efecto, es obvio que la resolución apelada en cuanto dispuso que la accionada se abstuviera —en el futuro— de hacer referencia alguna a la marca ya sea en forma expresa o tácita, explícita o implícita, tanto en la promoción como en la difusión de sus propios productos, no se está refiriendo a las mismas publicidades que se emitieron, se publicaron y se difundieron (que aquí han sido analizadas), sino a eventuales comerciales futuros, sobre los que no se puede emitir juicio alguno, sin examinar su modalidad y características previamente en la medida que, además, se la estaría calificando anticipadamente como lesión de los derechos del titular de la marca (arg. causas 1407 y 6275/91 cit.).-
Por otra parte, no es pertinente una prohibición con ese alcance, habida cuenta de que además de su indebida latitud, se estaría ejerciendo un control con carácter previo a su ingreso en el circuito de la libre expresión, lo cual es inconstitucional (cfr. Bidart Campos, G., “Publicidad comparativa, libertad de expresión y censura”, ED 159-14), afectándose de ese modo el derecho a expresar ideas sin censura previa, garantizado en el art. 14 de la Constitución Nacional (cfr. esta Sala, causa 3305/01 del 14/6/01).-
En tales condiciones, corresponde revocar la prohibición cautelar decidida por el juez Marcó en tanto excede los alcances de la medida precautoria admitida por esta Sala al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento de fs. 59/61 del expte. 7449/04, y confirmar el decisorio de fs. 168, en cuanto tuvo por configurado el incumplimiento de lo que fuera oportunamente ordenado por el juez Soto.-
El modo en que se resuelve deja sin sustento las objeciones relacionadas con los requisitos de las medidas cautelares, entre ellas la relativa a la falta de fijación de una nueva contracautela.-
17. Recurso de fs. 290 de los autos principales:
La resolución del 7/7/04 resolvió hacer efectivo el apercibimiento dispuesto a fs. 168 del principal y en consecuencia, impuso a la demandada una multa diaria de $10.000 a favor de la actora a partir del 18/6/04 hasta tanto aquélla acredite haber cesado en el uso de las marcas de la accionante en la forma prevista en la resolución del 16/6/04. Asimismo, ordenó a Isenbeck cesar en forma inmediata en la difusión del aviso publicitario acompañado por la actora como Anexos XI y XV (fs. 276/278 del principal).-
Para así decidir, valoró que las actuaciones notariales obrantes en la causa ponen de manifiesto que la destinataria de las resoluciones anteriores continuó usando las marcas de la actora que individualiza desde el 18/6/04 al 2/07/04 a través de la publicidad que tiene incorporada en su página web, lo que importa un claro incumplimiento de las órdenes judiciales dispuestas de cesar en forma inmediata en el uso de la marca de propiedad de la actora, sea en forma total o parcial, según diseños que surgen de los títulos obrantes en autos, y de abstenerse de hacer referencia a ellos en la promoción y difusión de sus propios productos.-
Por otra parte, estimó que la nueva publicidad cuyo cese de emisión solicitó la actora, no es hábil para superar los límites emergentes de los sucesivos pronunciamientos judiciales dictados en estas actuaciones, pues al emplear en forma casi completa una frase publicitaria notoria asociada a la cerveza “Quilmes” (“El sabor del encuentro”) —que la actora tiene registrada como marca— vinculándola a la cerveza “Isenbeck” se estaría violando la condición de que la publicidad no sea susceptible de inducir en error al público consumidor, destacada en la primera resolución, puesto que la frase en cuestión aparece unida a uno y otro producto, lo que resulta una circunstancia idónea para engendrar confusiones en cuanto al origen del artículo publicitado. Señaló que en tanto lo dispuesto en la resolución de fs. 168 del principal es el cese del “uso parcial o total” de las marcas pertenecientes a la actora, el modo fragmentario del empleo (El sabor del...) no se compadece con lo allí dispuesto. Por último, consideró que “prima facie” pareciera incurrirse en la denigración de la imagen de la marca al vincularse la conducta procesal de la actora y las resoluciones adoptadas con un supuesto de censura, como se desprende de las expresiones utilizadas en el comercial, lo que no configura un proceder compatible con los principios que deben inspirar una seria y leal competencia comercial y con los usos honrados en materia industrial o comercial (art. 10 bis, inc. 2, del Convenio de París -Ley 17.011).-
18. Esta decisión fue apelada por “Isenbeck” (fs. 290 del principal).-
En lo esencial, cuestiona que tampoco se le haya corrido traslado de esta presentación de la actora y el contenido de las actas notariales relacionadas con su página web y resiste el dictado de una nueva medida cautelar ordenándole cesar en la emisión de un nuevo comercial sin que se cumplan los requisitos para ello.-
Respecto del acta del 18/6/04 (10,40h.), señala que existe contradicción entre los dichos de la actora —presencia de la tapa de cerveza con el vocablo “Quilmes”— y lo reflejado en aquélla —la tapa de cerveza con la expresión “Pip!”—. Añade que no es verdad lo allí asentado puesto que el 17/6/04 se reemplazaron las tapas por chapitas blancas de conformidad con la constancia de Brandigital que adjunta (Anexo 14). Manifiesta que se ingresó en una página guardada en la máquina o en el server que reflejó un contenido caduco que había sido modificado y agrega un informe técnico en apoyo de su postura (Anexo17).-
En cuanto al acta del mismo día de las 12,25 h., reconoce que tanto la publicidad de los botines con los cordones formando la letra “Q”, como la que reproduce una tapa de “Quilmes” gastada estaban en la página web, pero arguye que no son objeto de estos autos, que pertenecen a campañas de 2000 y 2002 que no tienen que ver con esta promoción. Añade que “Quilmes” sólo las mencionó como antecedente al solicitar la medida cautelar y, en consecuencia, no fueron consideradas por el juez que dictó la resolución del 8/6/04 ni por el que decidió la ampliación del 16/6/04. Por otra parte, argumenta que la legalidad de dichas publicidades ha sido declarada en sede penal con sentencia de segunda instancia (Anexos 23 y 24) por lo que no puede la actora denunciar como incumplimiento que su parte guardara esos anuncios en su página web. Idénticos cuestionamientos formula con respecto a las actas del 19 al 25 de junio y las del 29 y 30 del mismo mes.-
Con relación al comercial de televisión, expresa que no puede incumplir la resolución del 16/6/04 puesto que fue emitido posteriormente —el 20/6/04—, es nuevo y completamente distinto de los anteriores. Reitera los argumentos de que ningún juez había prohibido su difusión, invoca el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la censura previa. Además, resalta que no hay referencia a la marca y que no hay indicio de que el protagonista vaya a decir “El sabor del encuentro” toda vez que antes dijo “El sabor de la mejor cerveza”, por lo que la secuencia lógica indica que lo va a repetir.-
Manifiesta que con celeridad y eficacia dispuso todas las medidas necesarias para cumplir con la orden judicial; señala que levantó de todos los canales de televisión el comercial que tenía en aire, la pauta radial programada que utilizaba la palabra “Pip!”, la campaña de publicidad en la vía pública y el contenido de la página web —como surge del mencionado reporte de Brandigital—. Agrega que adecuó la publicidad a la orden judicial puesto que en el nuevo comercial sólo exhibió chapitas de su propio producto y reitera que en ese comercial no hay referencia a ninguna marca ni slogan de propiedad de “Quilmes”.-
Insiste en la omisión de sustanciar la presentación de la actora denunciando incumplimiento y de la documental, por lo cual se han violado los principios de bilateralidad e igualdad y las garantías de debido proceso y defensa en juicio, defectos que a su juicio acarrean la nulidad de la resolución apelada.-
Expresa su disenso con la cuantía de la multa —$10.000 por día— con fundamento en los argumentos anteriormente reseñados, en que se causa a su parte un daño patrimonial irreparable sin haberle otorgado derecho de defensa mientras la actora tiene la posibilidad de ser indemnizada al dictarse sentencia sobre la cuestión de fondo. Advierte lo que considera una maniobra de la actora, notificarle la resolución dictada el 7 de julio recién el 13 del mismo mes, como forma de beneficiarse con el monto de la multa.-
Se queja del exceso en que incurriera el “a quo” al dictar una nueva medida cautelar sin haberlo solicitado la actora, puesto que la mera inclusión en el petitorio de que se ordene cesar en la emisión del comercial que adjuntó, no puede interpretarse como tal, lo que vulnera el principio de congruencia y por ende, impetra la nulidad de la sentencia.-
Agrega que no se cumplen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares: el peligro en la demora no fue mencionado —ni se tuvo en cuenta la solvencia de “Isenbeck”—, no se requirió una contracautela, ni la acreditación de un daño irreversible a la accionante.-
Se agravia por cuanto la resolución afecta el derecho a la libertad de expresión sin censura previa. Estima que el “a quo” incurre en censura previa al considerar que el comercial que saliera al aire con posterioridad al dictado de la cautelar del 16/6/04 —que no fue analizado por el juez Soto al dictar la primera cautelar— constituye un incumplimiento de ésta y también lo hace al ordenar que “Isenbeck” se abstenga de “hacer referencia alguna a dicho registro marcario ya sea en forma expresa o tácita, explícita o implícita, tanto en la promoción como en la difusión de sus propios productos”.-
19. La actora reitera los argumentos vertidos en el escrito del anterior recurso relativos al trámite procesal de su denuncia de incumplimiento.-
Con respecto al contenido de la página web señala que las explicaciones brindadas por los proveedores de la demandada —Brandigital e Ingemática— son ineficaces y extemporáneas puesto que cualquier consumidor que accediera a dicha página hubiera visto lo mismo que su parte y el escribano interviniente: la publicidad que no podía ser exhibida. Añade que “Isenbeck” tenía la opción de constatar el cumplimiento de la orden judicial y exponer con carácter previo las cuestiones que podían afectarlo.-
Advierte que la demandada cuestionó a su parte la incorporación de documentos a la contestación del primer memorial y, ahora, contradictoriamente, agrega certificaciones e informes de sus proveedores. Sobre el punto, destaca que en el documento emanado de Brandigital se reconoce el incumplimiento que se estaba cometiendo con el comercial anterior al expresar “Se quitaron todas las menciones implícitas de la marca Quilmes...”. Asimismo considera que levantar de la página web el comercial anterior y mantener las referencias disvaliosas y ofensivas hacia las marcas y nombre , consistió un acto ejecutado a sabiendas y deliberadamente en la actualidad y no en 2000 y 2002.-
Manifiesta que la causa determinante de la aplicación de la multa es el nuevo comercial que, a pesar de su novedad, incumple las dos disposiciones anteriores al aludir implícitamente a “Quilmes” y a su marca a través de la frase que dice “la cerveza que toma la mayoría” y al slogan notorio “El sabor del encuentro”, mutilado de modo tal de hacer ostensible la referencia a “Quilmes” y sus marcas mediante la argucia de taparle la boca al intérprete cuando lo está diciendo.-
Sobre la fecha de notificación de la resolución, expresa que su parte se notificó el 12/7/04 —por no encontrarse la causa en letra el 8/7 y ser inhábiles el 9, 10 y 11 de julio— y procedió a notificarla al día siguiente.-
20. Al igual que en el recurso anteriormente tratado, la resolución apelada fue dictada por el Sr. juez en razón del incumplimiento de las decisiones anteriores (fs. 59/61 y 168 de los autos principales) que ordenaban respectivamente a la demandada “ cesar en la difusión no autorizada de la marca ‘QUILMES’ cuyo derecho de propiedad pertenece a la actora, por cualquier medio de propalación que fuere” y “... cesar en forma inmediata en el uso sea total o parcial de la marca ‘Quilmes’, de propiedad de la accionante, según diseños que surgen de los títulos obrantes en autos, absteniéndose de hacer referencia alguna a dicho registro marcario ya sea en forma expresa o tácita, explícita o implícita, tanto en la promoción como en la difusión de sus propios productos, bajo apercibimiento de aplicarle una multa diaria de $ 10.000 hasta que cese en su conducta...”. Este recurso también fue concedido con efecto devolutivo (fs. 291 de los autos principales), con las implicancias ya señaladas en el Considerando 14, primer párrafo. Es decir que, sin perjuicio de lo que decide este Tribunal en cuanto a los alcances de las medidas cautelares decretadas en autos, lo que corresponde dilucidar aquí es si dichas medidas fueron debidamente acatadas tal y como fueron ordenadas, con arreglo al efecto con que fueron concedidos los recursos interpuestos contra ellas, o si por el contrario, se ha verificado en el “sub lite” su incumplimiento.-
21. Con relación a la queja concerniente a la omisión del traslado de la denuncia de incumplimiento y la documental presentadas por la actora, a fin de evitar repeticiones innecesarias, le es aplicable lo expresado en el Considerando 13 de este pronunciamiento, y por ende, debe ser rechazada.-
22. El reconocimiento formulado respecto de la permanencia en la página web de la publicidad consistente en unos botines con los cordones formando la “Q”, como así también de la que reproduce una tapa de cerveza Quilmes gastada (cfr. fs. 507), cae dentro de la prohibición decretada en la resolución cuyo cumplimiento aquí se juzga dado el alcance de sus términos: “cesar en el uso ... de la marca ‘Quilmes’... según diseños que surgen de los títulos obrantes en autos...” (cfr. copias de los respectivos títulos a fs. 16/18 y 150/153 del principal). No obsta a esta conclusión el hecho de que en sede penal se haya decidido que dichas publicidades no configuran el delito previsto en el art. 31, inc. “b”, de la Ley de Marcas, a lo que debe agregarse la imposibilidad procesal de juzgar si la conducta de la demandada configura el delito contemplado en el art. 159 del Código Penal (cfr. Anexos 23 y 24 a fs. 489/499), toda vez que lo que aquí se examina es una situación de presunta competencia desleal y la resolución cuyo incumplimiento se analiza es posterior. Sobre el punto es ilustrativo mencionar algunas de las conclusiones de los pronunciamientos recaídos en sede penal “...En base a todo lo expuesto, me encuentro convencido a esta altura del análisis, que el uso de la marca Quilmes efectuado por CASA Isenbeck, en sus publicidades, ha superado el mínimo tolerable en un estado en el que si bien se protege la libertad de competencia, la misma debe desarrollarse en un marco de respeto tal que cualquier tipo de publicidad que se intente realizar para captar la mayor cantidad de clientes posibles, no denigre o desacredite a sus competidoras.” (fs. 494vta.) “Aunque la querella exhibe una razón plausible para sostener que la marca ‘Quilmes’ ha sido manipulada con fines difamatorios ...”(fs. 498vta). Tampoco tiene influencia que se trate de publicidades de años anteriores puesto que lo que aquí interesa es que su admitida presencia en la página web con posterioridad a la notificación de la resolución de fs. 168 del principal incumple lo allí ordenado por el juez Marcó.-
23. En cuanto al agravio concerniente a la valoración del tercer comercial de televisión y el supuesto de censura previa, le es aplicable lo sostenido por el Tribunal en el Considerando 15 “in fine”.-
Por otra parte, vale resaltar que la expresa solicitud de la actora en el escrito de fs.352/356 de que se ordene a la demandada cesar en la emisión del comercial que identifica (ver punto 4.3 del petitorio), contrariamente a lo sostenido por la recurrente, resulta suficiente en orden a rechazar la pretendida violación del principio de congruencia (cfr. arg. art. 203 del CPCC). Sin perjuicio de ello, se debe recordar que el recurso de apelación comprende el de nulidad por defecto de la sentencia (art. 253 del CPCC).-
Ello sentado, corresponde analizar el contenido del mentado comercial que el Tribunal ha examinado. El protagonista, sentado frente a la cámara dice “¡No sabés! ¡La promo está acá, no, acá! ¿Puedo eso? —mientras se dirige a un grupo situado atrás compuesto por tres personas vestidas con traje y llevando carpetas, libros y portafolios en sus manos— No la vamos a cortar justo ahora. Por eso, presentando una chapita de Isenbeck amarilla más otra chap... —cuando una de las personas se precipita sobre él y le tapa la boca— ¡pero pará, no digo nada! ..de Isenbeck, también de Isenbeck; o sea con dos chapitas de Isenbeck, te llevás otra Isenbeck de regalo. ¿Por qué seguimos con la promo? Simple,... —continúa diciendo algo ininteligible con un cartel de CENSURADO sobre la boca mientras señala a las mencionadas personas ubicadas detrás— ...no significa que la mayoría se tiene que perder de disfrutar el sabor de la mejor cerveza.—toma una botella en sus manos y prosigue— Isenbeck, el sabor de...—momento en que dichas personas vuelven a taparle la boca (cfr. video presentado como Anexo XI reservado a fs. 250 del principal y copia del acta de fs. 455).-
En primer lugar, de la reiterada observación del comercial no se advierte mención de las marcas de la actora. En segundo término, no es posible concluir que la fragmentada frase final produzca inmediatamente y en forma inevitable el recuerdo de la frase publicitaria —registrada como marca— “El sabor del encuentro”. Es entonces que, si no se alcanza a identificar el “slogan”, no se puede afirmar que el público consumidor establezca una vinculación con la actora y, consecuentemente, entre ésta y el concepto de censura con la implicancia disvaliosa que de ella se derivaría.-
Ello así, no es dable determinar en este ámbito cautelar que se esté contrariando, a través de una competencia desleal, el art. 10 bis, inc. 2, del Convenio de París, el art. 953 del Código Civil, ni la doctrina de esta Sala precedentemente recordada en el Considerando 7 y consecuentemente tampoco que aquí se dé la posibilidad de que se consume un daño irreparable (art. 50 del ADPIC —ley 24.425—).-
Por otra parte, no se puede prescindir de que en los casos en que la medida cautelar dictada importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa y requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Considerando 6; esta Sala, causa 3305/01 del 14/6/01 y sus citas).En tales condiciones, corresponde revocar la medida decretada, lo que priva de sustento al agravio relativo a la falta de fijación de una contracautela.-
24. Con respecto a la queja referida a la cuantía de la multa impuesta en la resolución apelada, más allá de la oportunidad del planteo —desde que el pronunciamiento que ahora se recurre sólo hace efectiva la intimación formulada en la resolución anterior—, la Sala entiende que el monto establecido guarda relación con los intereses en juego, la envergadura y el giro comercial de las partes, por lo que debe ser confirmado. Sobre el punto, el argumento de que se causa a su parte un daño patrimonial irreparable sin haberle otorgado derecho de defensa no es admisible puesto que el eventual daño ha dependido de su propia conducta discrecional.-
Tampoco es atendible el reproche que efectúa a la conducta que considera morosa de la actora al notificarle la resolución, puesto que en tanto la multa se devenga desde la fecha que fijó el “a quo” —el 18/6/04, día siguiente de la notificación de la resolución del 16/6/04, según las constancias de fs. 176/178 del principal— hasta que acredite el cumplimiento de la resolución anterior —lo que obviamente depende de su exclusivo arbitrio—, en nada incide la fecha en que se llevó a cabo la notificación y por lo tanto no le genera gravamen.-
25. Las costas se distribuyen por su orden en relación a todos los recursos interpuestos, habida cuenta de su resultado y de las particularidades que exhibe la cuestión (arts. 68, segundo párrafo y 69 del Código Procesal).-
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: 1) confirmar parcialmente la resolución del 8/6/04 en cuanto ordena a la demandada a cesar en la difusión de la publicidad gráfica descripta en el Considerando 9; 2) revocar la resolución del 16/6/04 en cuanto amplió los alcances de la anterior resolución y confirmarla en cuanto tuvo por configurado el incumplimiento de la orden judicial, formulando el apercibimiento de fs. 168vta. del principal, tal como se expusiera en el Considerando 16 “in fine”;; 3) modificar la resolución del 7/7/04 en cuanto ordena a la demandada a cesar en la difusión del aviso publicitario descripto en el Considerando 23 y confirmarla en lo demás que fue materia de agravio.-
Las costas se distribuyen en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo y 69 del Código Procesal).-
Se difiere la regulación de honorarios hasta el dictado de la sentencia definitiva.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
FDO.: Francisco de las Carreras - Martín D. Farrell - María Susana Najurieta