Expediente n° 43137/2008
CNCom. Sala Integrada Dres. María Elsa Uzal, Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo



Buenos Aires, 31 de agosto de 2009.

Y VISTOS:
1. Apeló la demandada la resolución dictada a fs. 48/53 por la que se admitió la pretensión cautelar de la actora de suspensión de las decisiones adoptadas en la Asamblea General Ordinaria de Mairuf S.A.C. celebrada el 12.11.07 y la anotación de la litis en la Inspección General de Justicia. Sus fundamentos de fs. 76/85 fueron respondidos a fs. 89/97.
2. El juicio principal en lo que aquí interesa tiende a que se declare nula la referida asamblea. Ello por cuanto se le negó al actor indebidamente, a su entender la participación en la misma por falta de notificación de su intención de participar. Así lo dispuso la demandada pues desconoció el poder esgrimido por el Dr. Dussaut para representar a Sergio Pilewsky en la referida comunicación.

La asamblea impugnada decidió aprobar la memoria y el balance correspondientes al ejercicio cerrado el 30 de junio de 2007, distribuir dividendos, aprobar la gestión de los administradores durante dicho ejercicio y aprobar la asignación de honorarios (fs. 35/36).
El solicitante de la medida precautoria indicó que los motivos graves que autorizarían su otorgamiento estarían dados por la evidente nulidad del acto asambleario por la falta de participación de su persona quien reviste la calidad de socio comanditado de la sociedad.
La juez a quo consideró acreditada la verosimilitud del derecho pues entendió que la sociedad demandada estaba en conocimiento previo de que el referido letrado era apoderado del actor, por representarlo en el juicio que le sigue al demandado, donde se adjunto el poder respectivo al contestar la demanda; y el peligro en la demora lo entendió configurado por las implicancias de la materia decidida en la asamblea cuestionada (distribución de dividendos y pago de honorarios).
3. La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia con sustento en que i) el apoderado no acreditó su legitimación para representar al actor, resultando insuficiente la referencia al poder otorgado y presentado en otro juicio; el que, por otro lado, no fue invocado al cursarse la comunicación ni al pretender asistir el día de la asamblea y ii) no se expresaron los vicios de que pudiera adolecer el balance aprobado y de cuya ejecución se derivan los dividendos y honorarios que se aprobó distribuir y abonar.

4.a) Liminarmente señálase que la medida contemplada en la LSC:252 tiene por finalidad suspender una resolución que adopta una asamblea societaria pendiente de ejecución, privando de ejecutoriedad a las deliberaciones tomadas por la asamblea general de accionistas de la sociedad (Verón, «Sociedades Comerciales. Ley 19.550. Comentada, anotada y concordada’; pág.933).
Para proceder a su dictado, deben mediar «motivos graves», los que deben evaluarse teniendo en cuenta no sólo el eventual perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino primordialmente, para el interés societario que predomina sobre el particular del accionista impugnante, en cuyo mérito debe ser dispuesta judicialmente cuando exista la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables (CNCom., Sala B, in re 23.09.86 «Grosman, Hugo c. Los Arrayanes S.A « del 23.09.86; id. in re «Ferrari Hardoy, M. c. Plinto S.A» del 24.12.87; id. Sala E, in re «La Gran Provisión SA c. Meili y Cía S.A. s. inc. de Medidas Cautelares» del 10.02.87; id. in re «Hirschmann, Juan c. Centro de Investigaciones Médicas Hansi SA s. Sum» del 21.05.93; id. in re «Galante, Bernardo c. Aerolíneas Arg. S.A» del 30.03.95).
En suma, la norma citada que autoriza medidas como las aquí pretendidas, debe ser administrada, como toda medida precautoria, con la prudencia que exigen las decisiones de tal naturaleza, a fin de no causar perjuicios en el giro de la sociedad que no superen, incluso, los que presuntivamente se procuran evitar (Alsina Hugo, «Tratado de Derecho Procesal «, T° V, pág. 527, Bs. As, 1962).

b) Ahora bien, pese a los reparos esgrimidos por la apelante en punto a su falta de participación en la asamblea, se impone reiterar, que las atribuciones judiciales para decretar la suspensión de decisiones asamblearias se condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que, efectivamente, causen perjuicios irreparables, procediendo únicamente tal medida, en aquéllos casos en que la ejecución de lo decidido se convierta en nociva o peligrosa para la gestión social (CNCom. Sala A in re «Quitini, Leticia Rosa c/Díaz y Querini S.A.I.C.y F. y otros slordinario» del 25.10.07), los que en el caso no aparecen configurados, ni
siquiera insinuados por el peticionario de la medida.

c) Por otro lado, se ha dicho que la decisión habida en el seno de la sociedad relativa a estados contables se encuentra ejecutada, tornándose abstracto el peligro en la demora y la tutela requerida por la vía precaucional de la LSC:252, sin perjuicio claro está de la suerte final de su cuestionamiento. En ese orden de ideas, median antecedentes jurisprudenciales que señalan que la adopción de una medida cautelar, como la que aquí se trata, afectaría la propia naturaleza de la normativa societaria antedicha ya que no se suspendería la ejecución de lo decidido evitando la ocurrencia de un daño potencial, sino que se enervarían retroactivamente los efectos propios de una decisión ejecutada (CNCom., Sala A, in re «Planex SA c. Rainbow Developments SA y Otro s. Medida Precautoria» del 28.09.06; id. in re «Santoro Roberto c. Boca Ratón Country Life SA s. Medida Precautoria» del 12.03.07; id Sala E in re, «Schettini Juan Jorge c.Oblimento SA s. medida precautoria s. inc. art. 250.»del 23.09.98).

Asimismo, en sentido contrario al apuntado también se ha postulado que, en principio, la suspensión cautelar de la decisión asamblearia de aprobación de un balance debe admitirse, ponderando el perjuicio que pudiera derivarse de la importancia de aquél en la sociedad para los socios y los terceros, por su triple función: de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, y su consecuencia, la distribución de utilidades (CNCom. Sala B in re «Lupari Luis Conrado c. Interinvest S.A. s. Ordinario” del 28.10.04).
Sin embargo, no se aprecian en el sub lite razones que puedan justificar en el caso la cautelar pedida, habida cuenta que más allá que se hubiese impedido la participación de un socio (sin juzgar en esta instancia el acierto o no de dicha decisión pues no se advierte necesario hacerlo), no se ha invocado la consumación de un hecho concreto susceptible de causar un perjuicio irreparable, ni tampoco parece éste manifiesto, requisito indiscutible para la viabilidad de la medida precautoria sub examine.

Véase que al peticionar la medida se dijo que la verosimilitud del derecho estaba dada en la nulidad absoluta del acto asambleario por falta de participación del socio y el peligro en la demora «lo constituye el hecho de que pretendan ejecutarse decisiones tomadas en una asamblea nula .... El perjuicio que acarrearía al patrimonio de la Sociedad la distribución de dividendos y el pago de los honorarios aprobados el 12 de noviembre de 2007, decisiones fruto de una asamblea nula» (escrito de demanda, fs. 45 vta.: in fine); y al responder el traslado del memorial solo señaló como hecho concreto de perjuicio para la sociedad (además del insistente argumento relativo a su falta de participación que tornaría nulo el acto) que i) no se “pudieron impugnar las deficiencias que adolece el balance en el ámbito propio para hacerlo» y ii) que fue formalmente incorrecta la aprobación de la gestión de los tres administradores, mas no cuestionó en forma concreta dicha gestión.

d) En suma, no se advierte, prima facie, y en este precario marco cautelar, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva, que las decisiones tomadas en la asamblea cuestionada hubiesen afectado la situación patrimonial del ente, la gestión empresaria o la marcha de los negocios. Con base en ello, y ponderando que la suspensión de la ejecución de una resolución asamblearia requiere que se configuren motivos graves y que no se causen perjuicios a terceros, destácase en el caso, que Sergio Pilewski no ha probado debidamente la urgencia de la medida solicitada, ni el perjuicio que haya causado o eventualmente pudiera causar a la sociedad o a sus integrantes la aprobación del mentado balance y de la gestión administrativa.

e) Y, referido a este último aspecto, el accionante se encuentra en condiciones de neutralizar tal efecto por otra vía: al promover la acción de impugnación de la asamblea que aprobó la gestión, se encuentra habilitado a deducir la acción social de responsabilidad prevista por la LSC:279.

5. Así las cosas, y toda vez que no se vislumbra una verdadera situación de riesgo o peligro grave de la sociedad –que predomina sobre el particular del peticionario que imponga la necesidad de suspender lo que decidieron los socios en dicha asamblea, deben admitirse el recurso.

6. Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, esta Sala RESUELVE: Hacer lugar el recurso interpuesto a fs. 73 y, por ende, revocar lo decidido en fs. 48/53 en lo que fue materia de agravio. Con costas (cpr. 68). Notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase a primera instancia encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes. María Elsa Uzal, Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo. Es copia fiel del original que corre a fs. 303/307 de los autos de la materia.

MARINA GENTILUOMO
PROSECRETARIA DE CÁMARA