Buenos Aires, 2 de junio de 2009.

1. A. Ramón Manuel Vega y María del Carmen Saavedra apelaron en fs. 99, mediante apoderado, la resolución de fs. 97/98 que desestimó su pedido de sustitución de la inhibición general de bienes decretada a su respecto ofreciendo a embargo inmuebles de la sociedad Emprendimientos Alfa S.A.

Para así decidir la Juez a quo sostuvo básicamente que aún cuando la dación a embargo de bienes de terceros se encuentra contemplada por nuestro ordenamiento (art. 199, Código Procesal) resulta controvertido que una sociedad pueda otorgar un acto que afecte sus bienes para sustituir una medida que pesa sobre sus accionistas, máxime cuando se omitió incorporar copia del estatuto para saber si tal actividad no resulta ajena a su objeto social.

El memorial luce en fs. 108/112 y ha sido contestado por su contraria en fs. 122/129. Interesa señalar aquí que con su presentación los apelantes acompañaron copia del estatuto de la sociedad (fs. 101/107) y que la actora se opuso a tal proceder (fs. 119/120).

B. Asimismo la accionante recurrió en fs. 117 la mencionada decisión, en cuanto distribuyó las costas por su orden, cuando a su entender los gastos debieron quedar exclusivamente a cargo de su contraparte. El recurso fue fundado con la presentación de fs. 132/133 y respondido con el escrito de fs. 135/136.

2. (i) En cuanto al recurso deducido por los incidentistas, cabe recordar inicialmente que la legitimación configura uno de los presupuestos básicos del ejercicio de la función judicial y que su ausencia puede declararse de oficio, dado que la calidad de titular del derecho del actor o la calidad de obligado del demandado es necesaria para la validez del pronunciamiento (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado, t. 7, p. 356, Santa Fe, 1993).

Sentado ello, vale señalar –seguidamente- que tratándose de una sociedad anónima la representación legal recae sobre el Presidente del Directorio (arts. 255 y 268, ley 19550) y si bien nada impide que la persona jurídica pueda actuar por medio de un apoderado en el proceso, ello es válido a condición de que el pretenso representante acredite los recaudos establecidos por la normativa a tales efectos.

En el sub lite tales requisitos no se aprecian cumplimentados, desde que, a pesar de ofrecerse en sustitución inmuebles de propiedad de Emprendimientos Alfa S.A., la presentación no ha sido efectuada invocando y acreditando la representación de la sociedad sino exclusivamente de los Sres. Vega y Saavedra (fs. 67/69), comprobación que por sí sola conllevaría a desestimar lo solicitado.

(ii) Soslayando ese óbice el pedido tampoco resultaría procedente.
Es que como principio la prueba documental y toda la demás de que pretenda valerse el incidentista debe agregarse y ofrecerse juntamente con el escrito que da origen a la articulación (arts. 177 y 333, Código Procesal); regla que, en definitiva, apunta a asegurar la vigencia de la buena fe y la lealtad en el proceso, y a prevenir, en tal contexto, posibles sorpresas procesales, y que aparece impuesta en y para todo tipo de proceso judicial (incluidos los incidentes) y con relación a toda prueba documental conocida y que obrare en poder de las partes (Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, T. I p. 572 y jurisp. allí citada.).
Por tal motivo, la agregación de documentación en la segunda instancia es excepcional, esto es, en los casos específicamente señalados por la ley, cuya apreciación debe hacerse con carácter restrictivo (FassiYañez, «Código Procesal Civil y Comercial», T. 2, p. 469); ya que como explica la jurisprudencia, que se comparte no resulta admisible respaldar lo argumentando en los agravios con instrumentos que se hayan tenido en su ocasión, por cuanto de acuerdo con aquella preceptiva resulta carga de los justiciables deducir en su oportunidad procesal la totalidad de los derechos y defensas que les asisten y ofrecer todas las probanzas que los avalen, ya que los magistrados no pueden suplir su negligencia ejercitando sus facultades (art. 36, Código Procesal) en contra del principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 34, inc. 5°, aptdo. c, cód. citado; CCivComFed, Sala 1, 20.11.97, «Syncro Argentina SA c/Alet Laboratorios SAICIE s/cese de oposición al registro de marca»).

Además, cabe señalar que los recursos en relación deben resolverse con las constancias producidas en la instancia anterior, ya que su tramitación impide modificar las bases que tuvo en cuenta el juzgador de grado para decidir la controversia en la resolución que da lugar a la apelación (Colombo - Kiper, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», t. III, p. 186).

Pues bien, en el sub examine es indudable que el intento de agregar prueba instrumental para sustentar el memorial (fs. 101/107) resulta tardío y, como tal, improcedente, habida cuenta que como surge de su propio contenido el documento en cuestión es de fecha anterior a la promoción de la demanda y los apelantes no justificaron en modo alguno por qué razón no lo acompañaron oportunamente a la causa (arg. art. 335, Código Procesal), por lo que cabe concluir que la decisión de la Juez a quo se ajustó estrictamente a las constancias del incidente y, por tanto y en esas condiciones, debe ser mantenida.
(iii) De todos modos y aún cuando hipotéticamente pudiere excepcionalmente convalidarse esa conducta y, en consecuencia, valorarse el estatuto acompañado (fs. 101/107) la solución tampoco variaría.
Es que, en rigor, en el marco del recurso este Tribunal no se encuentra llamado a pronunciarse en cuanto a si la asunción de los embargos constituye un acto notoriamente extraño a su objeto social en los términos del art. 58 de la ley 19550, sino evaluar en las particulares condiciones del caso si la oposición de la actora, sustentada esencialmente en esa causal, resulta razonable.
Así las cosas, teniendo en cuenta que según dicho instrumento el objeto de la sociedad no incluye la posibilidad de prestar garantías a terceros (cláusula 3era.) encuentra la Sala que el hipotético escenario que describe la contraria (eventuales planteos de acreedores de la persona jurídica) no resulta desacertado a poco que se tenga en cuenta la existencia de interpretaciones diversas en esta materia.
Es que hay quienes supeditan la viabilidad del otorgamiento de garantías a favor de terceros a la existencia de un objeto financiero y a que, además, la sociedad cobre una contra-prestación por tal garantía, lo que no ocurre en el caso, de suerte tal que la garantía prestada gratuitamente podría eventualmente calificarse como un acto exorbitante del objeto social.
Ni tampoco el hecho de que haya mediado aprobación asamblearia para la realización de esta operatoria aventa totalmente el riesgo de cuestionamientos a los embargos, pues existen opiniones discrepantes en cuanto a si la ratificación o convalidación, anterior o posterior, de un acto notoriamente extraño por parte de la asamblea de socios es per se insuficiente para reputarlo válido si no va acompañada de la modificación del contrato o estatuto y de la publicidad que le acuerda la debida inscripción registral (arg. art. 12, ley 19.550); y ello tampoco ha ocurrido en la especie.
Como se ve lo expuesto mantiene incólume el argumento que motivó el rechazo de la sustitución por parte de la magistrado de grado.
(iv) Finalmente, y llegados a este punto, no se alcanza a comprender (o cuanto menos las razones no fueron debidamente explicitadas) por qué motivo los recurrentes, a pesar de manifestar que «... existen inmuebles que se encuentran a nuestro nombre, en forma personal...» o que «... tenemos inmuebles y otros bienes registrables a nuestro nombre personal... « (fs. 108), no los ofrecieron, optando en cambio por intentar sustituir la inhibición con inmuebles de un tercero.
3. Por último, y respecto a la apelación deducida por la actora en relación a las costas, teniendo en cuenta que el pedido de sustitución implicó bilateralidad y controversia, el resultado obtenido y que no se aprecia en el caso circunstancia alguna que justifique un apartamiento del criterio objetivo de la derrota, serán los incidentistas quienes deban soportar los gastos derivados del presente trámite (arts. 68 y 69, Código Procesal); y otro tanto, en función del resultado de los recursos, respecto de las costas generadas en esta instancia.
4. Por ello, se RESUELVE:
(i) Desestimar el recurso de los incidentistas de fs. 99.
(ii) Admitir los agravios de la actora de fs. 117 y, en consecuencia, modificar la resolución de fs. 97/98, imponiendo las costas generadas en la anterior instancia a cargo de los incidentistas.

(iii) Imponer los gastos causídicos de esta instancia a cargo de los incidentistas.

Devuélvase sin más trámite, confiándose a la magistrada de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 140/142.
Pablo D. Heredia- Juan José Dieuzeide
Gerardo G. Vassallo
Julio Federico Passarón – Prosecretario Letrado.