Buenos Aires, 3 de junio de 2009.

1. Apeló el incidentista la decisión de fs. 2657/2660 que rechazó la revisión promovida en fs. 947/960 por juzgar que la homologación del acuerdo presentado en el concurso de la afianzada (Victorio Américo Gualtieri S.A.) implicó la cancelación total del crédito aquí insinuado (fs. 2660).

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 2663/2667 y resistidos en fs. 2672/2676 y 2678/2688.

2. La decisión en crisis y consecuentemente el desarrollo argumental que compone la materia recursiva se apartó, sin explicación alguna, de la directriz fundacional de este trámite de revisión.

Ello es así pues la señora Juez a quo resolvió el caso sobre una base de derecho ajena al del conocimiento impuesto por la LCQ 32, 33, 34 y 35, y a la que motivó la resolución dictada en ocasión de la LCQ 36, en la que decidió rechazar el crédito por juzgarlo extraño al objeto social de Sabavisa S.A..

Según sostuvo la concursada en incontrovertida consideración, en esa oportunidad el tribunal de grado señaló que «...si se coteja el estatuto societario de la aquí concursada ...surge prima facie que dentro de las actividades que han enmarcado su objeto social no se advierte que estuviera facultada para el otorgamiento de operaciones financieras tendientes a cumplimentar el objeto social de un tercero... « (v. transcripción de fs. 1004, apartado V, y copia agregada en fs. 2651), y sobre ese argumento fue que el recurrente formuló su crítica en fs. 947/960.
La circunstancia apuntada (que conforma el denominado tercer agravio de fs. 2666 y sgtes.) modifica significativamente el escenario presentado al juzgamiento de la Sala, pues es claro que en primer lugar corresponde analizar y determinar si el fundamento del rechazo decidido al dictar la resolución de la LQC 36 fue acertado o no, y luego de ello, y según la solución que se adopte, cabrá expedirse sobre la extinción o no del pretendido crédito.

La descripción de lo sucedido evidencia que la sentencia de grado fue incongruente con la causa petendi, pues resolvió el caso con base en una situación de hecho diversa de la que motivó la decisión de la LCQ 36 y el posterior debate suscitado en el cauce impuesto por la LCQ 37.
Al respecto, cabe recordar que, en lo que concierne a la causa, para no incurrir en incongruencia, el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación de expresas disposiciones legales (art. 34, inc. 4°, y art. 163, inc. 6°, del Código Procesal), la admisión de un nuevo título o fundamento de la pretensión, modificando la causa petendi, entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica. En ese orden de ideas, la incongruencia aparece, precisamente, cuando como ocurre en el sub lite se sentencia el caso pero con fundamento en razones de hecho no controvertidas en los escritos constitutivos (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1988, t. 2, págs. 140/141; CNCom. Sala D, 27.6.08, «Acuña, Marina Inés y otros c/Di Donato, Roberto Miguel «).
Frente a todo lo expuesto precedentemente, corresponde sin dudas declarar la nulidad de la sentencia recurrida (conf. Maurino, A., Nulidades procesales, Buenos Aires, 1982, págs. 199/201).
No obstante esta alzada está facultada para resolver sobre el fondo del litigio sin reenvío a la instancia anterior (art. 253, segundo párrafo, del Código Procesal; CNCom. Sala D, 7.3.07, causa n° 19431/2003, «Luna, Eduardo c/Telefónica de Argentina S.A. s/ordinario «).
Procede, por tanto, examinar en esta instancia nuevamente la admisibilidad sustancial de la demanda, de acuerdo a los estrictos términos con los que se la dedujo.

3. Como fue referido, Citibank N.A. promovió incidente de revisión en los términos de la LCQ 37, a fin de que se declare admisible con «privilegio especial hipotecario» el crédito insinuado en el presente concurso preventivo.
La causa o título del privilegio se encuentra –según se indicó en el escrito de inicio- en la hipoteca en primer grado constituida por Sabavisa S.A. sobre in inmuebles de su propiedad en garantía del convenio de refinanciación celebrado el 4.11.99 con la firma Victorio Américo Gualtieri S.A., y sin que del contrato hipotecario surja que la constituyente hubiese cobrado alguna retribución por haber prestado la garantía (conf. fotocopia de la escritura hipotecaria en fs. 81/127; v. especialmente pto. 10 de fs. 97 y sgtes.).
Al evacuar el informe previsto por la LCQ 35 la sindicatura desaconsejó la insinuación del crédito y privilegio hipotecario pretendidos argumentando que «... en rigor de verdad, si nos atenemos al elenco de actividades sociales admitidas en el objeto se advierte la ausencia de autorización expresa para otorgar avales mientras los mismos no queden enmarcados en la amplia cláusula dispositiva final que predica la plena capacidad jurídica para realizar todo tipo de actos, contratos u operaciones que se vinculen directa o indirectamente con su objeto social, encontrándose en este caso, sin nexo causal la garantía otorgada respecto a alguno de los actos autorizados en el estatuto, desde que no se refiere al desarrollo de una actividad propia o bien de un tercero en colaboración con la concursada sino del afianzamiento de obligaciones financieras para el cumplimiento del objeto social de un tercero...» (v. inimpugnada transcripción de fs. 1003 vta. apartado IV y copia de ese informe en fs. 2650).

Al promover este juicio incidental Citibank N.A. sostuvo que:

(i) El otorgamiento de la garantía se encontró incluido en el objeto social de Sabavisa S.A. pues así surge de sus estatutos sociales que disponen que «La sociedad podrá ... realizar todas las operaciones necesarias de carácter financiero permitidas por la legislación vigente...» (v. artículo tercero en fs. 1428).
(ii) La asunción del gravamen fue propuesta y aprobada previamente por el directorio (acta n° 92 del 27.10.99; fs. 446/447) y por la asamblea de accionistas celebrada del 2.11.99 (fs. 453).
(iii) El acto cuestionado beneficiaba a la concursada como miembro del grupo empresario, descartando así su gratuidad.

4. Ciertamente la constitución hipotecaria de que se trata constituyó un acto de Sabavisa S.A. notoriamente extraño a su objeto social en los términos de la LSC 58.
La interpretación propuesta por el recurrente según la cual ese objeto social, al ser financiero, incluye la facultad de otorgar la garantía no ofrece dificultades cuando ese aval o garantía se otorga para asegurar el cumplimiento de obligaciones propias de la sociedad, pero en cambio sí las tiene cuando las obligaciones garantizadas son de terceros. En este último caso, en efecto, el otorgamiento de avales o garantías (reales o personales) a favor de terceros, debe reunir ciertos requisitos para no constituir actos extraños al objeto social.
A1 respecto, cabe compartir el criterio según el cual el acto notoriamente extraño al objeto social referido por la norma indicada, se define no sólo por ser diferente, en cuanto a su contenido, con las operaciones que se vinculan al objeto social de la sociedad, sino también por la magnitud del acto o por el hecho de tratarse de operaciones que no tengan un fin societario, entendido por tal toda actuación de sus administradores o representantes que no contribuyan, directa o indirectamente, a la obtención de ganancia.
Y bajo esa comprensión, la viabilidad del otorgamiento de garantías a favor de terceros, se condiciona a que la sociedad tenga un objeto financiero y que, además, cobre una retribución por haber prestado tal garantía, de suerte tal que la garantía prestada gratuitamente deba calificarse como un acto exorbitante del objeto social, pues carece de fin societario. Así lo ha resuelto esta Cámara de Apelaciones, precisamente, en un caso de constitución gratuita de hipoteca a favor de un tercero y, como aquí ocurre, dentro del marco de un incidente de revisión concursal (Sala C, 11.8.06, «Policronio S.A. s/concurso preventivo s/incidente por la concursada al crédito de Revello, Jorge Enrique s/incidente de revisión «, ED 220462).
En el sub lite ni Sabavisa S.A. tiene un objeto financiero ni percibió contraprestación alguna por la constitución hipotecaria que hiciera a favor de Victorio Américo Gualtieri S.A..

En efecto, según surge del detalle contenido en los apartados a, b, c y d de fs. 1427/1428, la concursada no tiene ningún objeto financiero dentro del cual pudiera considerarse incluida la posibilidad de prestar garantías a favor de terceros.
De otro lado, la lectura de la escritura hipotecaria (fs. 81/126) no revela pago alguno por la prestación de la garantía real respectiva, de suerte que se trató indudablemente de una liberalidad de Sabavisa S.A. a favor de Victorio Américo Gualtieri S.A.
Así las cosas, resulta incontrovertible que la hipoteca de que se trata no persiguió directa ni indirectamente un fín societario, debiendo necesariamente calificársela, entonces, como notoriamente extraña al objeto social en los términos de la LSC 58.

Por cierto, no forma óbice a lo dicho hasta aquí lo alegado en cuanto a que habría mediado aprobación asamblearia para la realización de esta operatoria.
Ello es así pues si bien existen autorizadas voces autorales que opinan lo contrario (conf Manóvil, R., Actos que exceden el objeto social en el derecho argentino, en Estudios en homenaje a Isaac Halperín, Buenos Aires, 1978, pág. 1068; Alegría, H., La representación societaria, RDPC, t. 6, pág. 270 y sgtes.) juzga la Sala que el hecho de la ratificación o convalidación, anterior o posterior, del acto notoriamente extraño por parte de la asamblea de socios es per se insuficiente para reputarlo válido si no va acompañada de la modificación del contrato o estatuto y de la publicidad que le acuerda la debida inscripción registral (arg. LSC 12). Es que cualquier aprobación hecha con tal alcance no podría tener eficacia contra los terceros ajenos al acto autorizado, consentido o ratificado, toda vez que frente a ellos lo único que cuenta es la realidad registral que surge del objeto social indicado en el estatuto efectivamente inscripto (conf. CNCom Sala D, 22.4.07 «Forestal Santa Ana SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión por Citibank NA».
Como se ve los motivos expuestos mantienen incólume el argumento que motivó la declaración de inadmisibilidad dispuesta en ocasión de la LCQ 36, y tornan abstracto el análisis de la restante materia recursiva.

En consecuencia, en tanto la Sala coincide en que la asunción obligacional concertada entre la concursada y el incidentista constituyó un acto notoriamente ajeno al objeto social, corresponde rechazar, con costas, la revisión promovida en fs. 947/960.

5. Como corolario de todo lo anterior se RESUELVE:
Declarar la nulidad de la sentencia apelada.
Rechazar, con costas, la revisión promovida en estos actuados.
Devuélvase sin más trámite, confiándose a la magistrada de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. ES copia fiel de fs. 2716/2718.
Pablo D. Heredia
Juan José Dieuzeide
Gerardo G. Vassallo
Fernando M. Pennacca – Prosecretario Letrado