En Buenos Aires a los 3 del mes de abril de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "SETTON BENJAMÍN ALBERTO contra BOEING S.A.I.C. sobre SUMARIO" (expediente N° 41.275/1999; Com. 11 Sec. 22) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Monti y Caviglione Fraga. El Señor Juez de Cámara Bindo B. Caviglione Fraga no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (artículo 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1298/1309?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I. La causa

i. Se presentó a fs. 516/539 Benjamín Alberto Setton promoviendo juicio contra Boeing S.A.I.C. e I. por el cobro de la suma de pesos cuatrocientos cincuenta y ocho mil ($458.000), con más sus intereses y costas del juicio.

Reclamó el pago de sus honorarios por su desempeño como director de la demandada durante los años 1993, 1994 y 1995 y los honorarios devengados por su actuación en el Comité Ejecutivo de Boeing S.A. desde 1995 a l999.

Explicó que BOEING SAIC e I integra el grupo económico "CHEMEA" junto con LELIE S.A., DIJAM
Reclamó el pago de sus honorarios por su desempeño como director de la demandada durante los años 1993, 1994 y 1995 y los honorarios devengados por su actuación en el Comité Ejecutivo de Boeing S.A. desde 1995 a l999.

Explicó que BOEING SAIC e I integra el grupo económico "CHEMEA" junto con LELIE S.A., DIJAM S.A. e INMOBILIARIA RIO SRL" y están todas constituidas por los hermanos Chemea.

Relató que en enero de 1985 empezó a trabajar como gerente en la empresa accionada y participó en el ascenso económico de la misma, mediante innovaciones comerciales, laborales y los esquemas organizativos inauguró 33 sucursales. Detalló las tareas que realizaba y destacó que por las mismas percibía una remuneración mensual de $23.500.

Resaltó que ese año le propusieron que se hiciera cargo del área de Comercio Exterior, específicamente en Asia, Estados Unidos y Europa compras de materiales, selección de modelos y contratación de los fabricantes del exterior. Por ello, se lo designó miembro del directorio de la accionada desde el año 1993 a 1995; el monto de sus honorarios se estableció en las actas de directorio N° 172 por la suma de $170.000, Nº 182 por la suma de $188.000 y en la N° 193 por $100.000; pero aún no se habían abonado.

Mencionó las diferencias que existieron entre los integrantes del grupo "Chemea" y destacó que Boeing S.A. le confirió ciertas facultades mediante la entrega de un poder judicial que incluía entre otras, la posibilidad de separar del cargo a "familiares" que perjudicaran intereses de la empresa.


Agregó que no fue reelegido como miembro del Directorio, pero sí integró un COMITÉ EJECUTIVO creado el 4.5.1995 por el acta de directorio n°194 y se desempeñó en el mismo hasta el año 1999. Fijó su retribución en 1,5% de comisión sobre las compras realizadas durante ese período.

Relató que en febrero de 1999 prescindieron de sus servicios laborales. Detalló el intercambio epistolar verificado entre las partes y afirmó que no suscribió recibo porque nunca le fueron abonados.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

ii. Corrido el traslado de ley, a fs. 604/626 se presentó por apoderamiento judicial, BOEING S.A., contestó demanda y solicitó el rechazo de la misma, con costas.

Formuló una negativa pormenorizada de los hechos alegados por su contrario en su escrito inicial.

Explicó el funcionamiento de la empresa, reconoció que: el actor ingresó el 2.1.1986 como Administrativo F; a principios de los 90 se le dio la posibilidad de integrar el Directorio y le fijaron los honorarios por su actuación, que ya los percibió.

Describió el intercambio epistolar realizado entre las partes.

Opuso excepciones de prescripción, de litispendencia y de incompetencia. Dichas excepciones fueron rechazadas por la anterior sentenciante mediante el decreto de fs.751/754.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 1298/1309, la juez de grado no hizo lugar a la demanda e impuso las costas al accionante vencido (Cpr. 68).


En primer lugar, rechazó los honorarios pretendidos por la gestión del accionante durante los años 1993, 1994 y 1995. Ello por cuanto consideró que se pagaron conforme surge de los libros contables de la accionada y que, si bien no hay recibos que lo acrediten; los recaudos para su emisión, debía asumirlos precisamente la actora.

Luego, juzgó que no correspondió fijar honorarios por su actuación en el Comité Ejecutivo pues no se acreditó que la creación del mismo haya sido prevista por medio de estatuto y no puede presumirse su legalidad.

III.  El recurso

Dicho pronunciamiento fue apelado por la actora a fs. 1321. Su expresión de agravios luce a fs. 1405/1416, mereció respuesta de su contraria a fs. 1422/1432 y de la sindicatura a fs. 1437/1438

Sus quejas pueden resumirse del siguiente modo: (a) cuestionó que la anterior sentenciante haya juzgado acreditado el pago de los honorarios con los registros de los libros de la actora; (b) objetó la importancia dirimente que se le otorgó a la pericia contable realizada en sede laboral, pues en la misma el experto informa que los asientos en los libros son irregulares habida cuenta que no tienen respaldo documental; además, sostuvo que debió hacerse efectiva la previsión del 388 Cpr.; y, (c) criticó el rechazo de la procedencia de los honorarios por la actuación en el Comité Ejecutivo.

IV. La Solución

1. El recurrente cuestionó la decisión de la anterior sentenciante por cuanto juzgó dirimente, para decidir como lo hizo, la acreditación del pago de sus honorarios registrado en los libros de la accionada según lo informado en la pericia contable realizada en sede laboral.

Ello pues, arguyó que él no tenía el manejo de los libros de la empresa y que la emisión de los recibos, tal como surge de los dichos de la demandada, no era una de sus funciones propias. Su área de trabajo era el Comercio exterior mercados asiáticos y Europa y la publicidad.

Agregó que la juez a quo no valoró la prueba producida en el sub exámine y en el expediente laboral sobre despido, que indica al actor como encargado de las tareas mencionadas.

Cierto es que, tal como se acreditó en las presentes actuaciones y en la causa venida ad effectum videndi et probandi "Setton Benjamín Alberto c/ Boeing S.A. s/ Despido", el actor era director de la empresa demandada y se encargaba del comercio exterior (Europa, Oriente, Estados Unidos); viajaba para comprar mercaderías y traía las muestras que luego se mandaban a China para su confección; también se hacía cargo de la publicidad (v. declaraciones testimoniales de: Teresa C. Osiggio, obrante a fs. 845/848; Roberto Saúl, obrante a fs. 850/854; Carlos Norberto Fedele, obrante a fs. 874; Rubén Miguel Nolt, obrante a fs. 884; y los testimonios Chiummiento Maria Alejandra y Daniel Wilson Fierro, rendidos en sede laboral).





Dicho extremo también quedó probado por medio la pericia contable, la cual informó la nómina del Directorio de la empresa Año 1993: "Presidente: Marcos Chmea; vicepresidente: Isaac Chmea; Directores: Jacobo Chmea, Jaime Chmea (22.808.969), Jaime Chmea (DNI 23.672.726); David Szteinhendler; Benjamín Alberto Setton, Elena Vanina Chmea, Síndico titular; Angel Saferstein; Síndico suplente: Bernardo Dobler". Alli se destacó que en 1994 también era director, mas no en el año 1995.

Empero, ese argumento no desvirtúa lo decidido por la anterior sentenciante con relación a las funciones que son inherentes a los miembros del directorio y en este caso concreto, al Sr. Setton.

Ello por cuanto, está a cargo de los directores prestar atención tanto al sistema contable de la sociedad como a la elaboración de los estados contables periódicos (v. ALBERTO VÍCTOR VERÓN, "Tratado de los conflictos societarios", Parte Segunda, págs. 17, Ed. La Ley, 2007).


El objeto de la contabilidad y de los libros de comercio en general, es ofrecer un cuadro verídico y claro de los negocios, de los actos cumplidos en la gestión comercial y del estado patrimonial y financiero. No hay duda alguna de que cualquier director en ejercicio tiene acceso a los libros e información contable.

El derecho de acceder a la información a que nos referimos, es correlativo con el deber de información que tienen los directores en ejercicio de la función administradora. Principalmente es de su exclusiva responsabilidad la confección de la memoria (art. 66, LSC), los estados contables anuales (art. 62, LSC) que incluyen el balance general (art. 63, LSC), el estado de resultados (art. 64, LSC) y las notas y cuadros complementarios (art. 65, LSC) (conforme ALBERTO VÍCTOR VERÓN, op. cit., pág. 18).


La elaboración de los estados contables e información complementaria de éstos, entonces, constituye una función esencial del directorio, de carácter indelegable. Pues, aunque generalmente, su realización sea una tarea encomendada al personal contable de la empresa bajo la dirección y el control de profesionales expertos en la materia; el directorio debe asumir la responsabilidad solidaria no sólo de "redactarlo" sino también de su contenido y presentación (conforme ALBERTO VÍCTOR VERÓN, op. cit., pág. 19).


Por virtud de lo expuesto, cabe rechazar el planteo formulado por el accionante, toda vez que con independencia de su participación en el comercio exterior y la publicidad, en su carácter de miembro del directorio de la sociedad, por virtud de las funciones en el área contable encomendadas mediante la ley 19.550, no puede alegar el desconocimiento de los registros de los libros, en consecuencia, conoció o debió haber conocido los pagos de los honorarios que se asentaron en los mencionados libros.

Tengo en cuenta lo manifestado por el recurrente en punto a que la emisión de los recibos como tarea a cargo del actor no fue una defensa alegada por la demandada y que él solo manejaba las planillas del personal pero no revisaba los cálculos.

Considero que debe desestimarse tal planteo habida cuenta que, tal como se expuso precedentemente, las cuestiones atinentes a la contabilidad de la sociedad están dentro de las funciones del actor en su carácter de director extremo por él invocado; por ello, debió conocer los registros que referían a sus pagos, con independencia de en quién se delegue la tarea de emitir los recibos. Por lo demás, las omisiones o irregularidades reprochadas a la sociedad le son imputables también a él.

2. El apelante sostuvo, asimismo que al no hallar respaldo en documentación dichos asientos debió la sentenciante, valerse de otros elementos de juicio. De la restante prueba resaltó que los testigos ofrecidos por la demandada fueron procesados por delito de falso testimonio v. en el despido fs. 1406; no así sus testigos.

(a) En primer lugar, cabe destacar que la prueba es indispensable y su importancia es fundamental pues sustrae al derecho del arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (conf CNCom., sala B, in re "Roldán, Angela R. c/ Savaso, Gabriel H s/ sumario", del 26.04.93). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos expresamente previstos por la ley en los que esta última dispone la inversión del onus probandi, quien alega un hecho debe demostrar su existencia (en igual sentido, art. 377 del CPR.).

La carga de la prueba es por cierto una distribución, no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario, sino un imperativo de cada litigante (v. Chiovenda Giuseppe, "Instituziones de Derecho Procesal", T. III, pág. 92, ed. 1954). En ese sentido, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (v. Eduardo Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal", págs. 244, Bs. As., 1973; ídem. CNCom., Sala B, in re "Mazzoni, Guillermo J. c/ Yacuzzi Gesullfo E. U otros Sociedad de Hecho y otros s/ ordinario", del 17.11.91 y citas allí efectuadas).

Finalmente señalaré que en la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por las que merecen mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito del expediente, y ello es facultad privativa del magistrado (art. 386 del CPR). Lo contrario implicaría privilegiar la ficción sobre la realidad, en abierta contradicción con la verdad jurídica objetiva que constituye el fin de todo proceso (conf. CNCom., Sala B, in re "Genoud Sonia y otros c/Establecimientos La Trinidad S.A.C.I.F. y otros", del 01.03.93; ídem in re "Ind. Argentina de Alambre Bellucci Hnos. S.A. c/ Purflex S.A. s/sum"; ídem. Sala D, in re "Alpesa S.A. c/Vazquez, M. s/ ordinario, entre otros).


(b) Desde dicha línea conceptual, cabe analizar entonces, el argumento vertido con relación a la cuestionada eficacia probatoria de los libros de la accionada por no tener la documentación que respalde los asientos.

En ese sentido, y conforme lo afirmado por la doctrina, para reconocerles el valor probatorio que les atribuye la ley artículo 63 del Código de Comercio, no puede exigirse que ellos sean respaldados por otros documentos, aún cuando los arts. 43 y 44 dispongan, con otra finalidad de carácter general como es la que persigue el llevar una contabilidad mercantil moderna, eficiente y documentada, que las constancias contables deban ser complementadas con la documentación respectiva, porque con ello se desvirtuarían por completo las normas categóricas del Código de Comercio respecto del valor probatorio de los asientos, ya que los reduciría a una mera prueba documental carente de valor por sí sola, lo cual es contrario, como decimos, al sistema adoptado por el Código (v. Fernández y Gómez Leo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial", T. II, págs. 155, Ed. Depalma, 2005 y jurisp. Allí citada).

Cabe tener presente que según lo dispuesto por el mencionado artículo, el mérito de la prueba contable queda librado al arbitrio del juzgador quien no está obligado a tomarla como plena e indubitable y la debe apreciar conforme las reglas de la sana crítica (cfr. FERNÁNDEZGÓMEZ LEO, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial", Ed. Depalma, 1988, Tomo IIIA, Pág. 162/3).

En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar la crítica efectuada por el recurrente, pues la falta de documentación que respalde los asientos contables no les resta eficacia, máxime cuando no hay antecedentes en el sub exámine que aconsejen apartarse de las conclusiones del perito. También debe destacarse que el libro de comercio no se lleva con el objeto de procurar un medio de prueba, sino para conservar sin alteración la memoria de los acontecimientos (conforme FERNÁNDEZGÓMEZ LEO, op. cit., pág. 152).

(c) El recurrente agregó que, debido a la cuestionada eficacia probatoria de los libros, la a quo debió juzgar sobre otros elementos y hacer efectiva la presunción del Cpr. 388 por cuanto el demandado no presentó los libros en las presentes actuaciones sólo lo hizo en sede laboral.

También señaló que respecto de la restante evidencia fáctica, debió valerse de la aportada por él ya que alegó que los testigos ofrecidos por la demandada fueron procesados por delito de falso testimonio.

El Cpr. 388 establece que "si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituirá una presunción en su contra".

En lo concerniente a la producción de la prueba pericial contable, de las constancias de autos se desprende que:



(i) A fs. 964 contestó la demandada que, debido a la imposibilidad de presentarla en los estrados del juzgado, la documentación se encontraba "en las oficinas de mi mandante sitas en la Av. Córdoba 3826 de Capital Federal, siendo el horario de atención de 12 a 18 hs. "

(ii) Frente a la inactividad del perito, el 13.5.2003 el juez de la anterior instancia hizo efectivo el apercibimiento de fs. 991 y lo removió de su cargo fs. 1015.

(iii) Se designó nuevo perito quien según lo informado se presentó en el domicilio de la demandada el 15.8.2003 y el local designado que conserva el cartel de "Chemea" estaba vacío y en su puerta había un cartel que señalaba el domicilio al que debía dirigirse la correspondencia. Allí, un empleado de la firma "Inmobiliaria Rio" le respondió que no conocía la dirección de Boeing S.A.

(iv) Por ello, se ordenó nuevamente la intimación a la accionada, mas la primer cédula se dirigió al domicilio de Corrientes 2438 piso 9 "A" constituido y el oficial notificador fijó un duplicado de la cédula en la puerta porque nadie respondió a sus llamados.

(iv) La última notificación se cursó en Córdoba 3836 domicilio denunciado en el cual se le entregó una copia a un empleado.

Por su parte, a fs. 1010 la Dra. Hamra patrocinante y representante letrada de la accionada renunció; ello se notificó el 19.5.2003 (v. fs. 1022). El accionado no realizó ninguna presentación hasta que lo hizo la sindicatura.


De lo expuesto se desprende que, si bien la presentación de los libros es una carga de la accionada incumplida en el sub exámine, los antecedentes reseñados impiden que se constituya la presunción del Cpr. 388 como un medio de convicción.

Ello por cuanto, la presunción insita en dicho precepto no opera mecánicamente, ni posee valor absoluto, cuando como en el caso existen en la causa elementos que no la corroboran, sino que la neutralizan. Admitir lo contrario, implicaría juzgar con base más próxima a la ficción que a la realidad, con alejamiento de la verdad objetiva (CNCom., Sala D, in re: "Banco de Italia y Río de la Plata S.A. s/quiebra s/incidente de revisión art. 38 ley 19.551" del 15.9.2006 y jurisp. allí citada).

Destácase también que, al contestar el libelo de inicio, el demandado ofreció como prueba el expediente "Setton Benjamín Alberto c/Boeing S.A. s/despido" a fs. 625; y en dichas actuaciones se encuentra agregada la referida pericia contable.

Desde dicha línea conceptual, cabe destacar que son válidas las pruebas producidas en otro juicio que se tramitó entre las mismas partes, siempre que los litigantes hayan tenido la posibilidad de ejercer todos los medios de impugnación y de verificación que otorga la ley (v. FENOCHIETTOARAZI, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T. II, págs. 371, Ed. Astrea, 1985).



Además, el art. 63 inc. 2° establece que "el adversario no podría aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estará por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado".

Cabe destacar que, tal como se dijo precedentemente, pretende la actora que se reconozca la existencia del Comité Ejecutivo por virtud de lo informado por el perito en el informe cuya eficacia aquí ataca.

Por ello, no puede pretender que la a quo juzgara sobre otros elementos cuando es él mismo quien pretende probar sus afirmaciones mediante los asientos en los libros de la demandada, presentados en sede laboral.

(d) Por último, y tal como señaló la accionante, es cierto que los testigos Silvia Carolina Gadea, Eduardo Gabriel Soriano Grandes y Claudia Nora Ferreiro ofrecidos por BOEING S.A. fueron procesados por delito de falso testimonio debido a las declaraciones presentadas en la causa iniciada por el despido del Sr. Setton v. fotoduplicado obrantes a fs. 1402/1405; mas no corresponde hacer lugar a la pretensión de la apelante formulada en este sentido.

Ello por cuanto, conforme se estableció precedentemente, la juez se valió de los libros de la accionada y las conclusiones arribadas de su compulsa por el perito. En consecuencia, las testimoniales brindadas en los autos "Setton Benjamin Alberto c/ Boeing S.A. s/ Despido" no fueron los elementos dirimentes para la resolución de la causa.



3. Por último, se quejó la recurrente del rechazo de los honorarios pretendidos por su actuación en el Comité Ejecutivo. Agregó que la parte demandada reconoció la existencia del Comité, aunque señaló que era no remunerativo.

Además, el argumento de la juez de que podría no estar en el estatuto social y por tanto ser antirreglamentario, no fue opuesto por la demandada.

Las afirmaciones de la apelante no logran desvirtuar la solución a la que arribó la anterior sentenciante. Ello por cuanto al no acompañarse en autos el estatuto social ni intimar a la contraparte para hacerlo, no puede juzgarse sobre la procedencia del Comité Ejecutivo pues se desprende de una previsión legal la imposibilidad de creación del mencionado Comité Ejecutivo sin que esté autorizado por el estatuto social cfr. artículo 269 LSC.

En ese aspecto, si el estatuto no prevé la creación del Comité Ejecutivo, es obvio que ni la asamblea y menos aún el directorio están facultados para hacerlo (conforme, ALBERTO VÍCTOR VERÓN op. cit., pág. 164).

En el mencionado informe el experto adujo que en el "Acta n°194 del mes de mayo de 1995 fotoduplicado obrante a fs. 444/445 deciden formar un Comité Ejecutivo (Management) ...ante la necesidad de la formación de un equipo estable de tareas específicas para continuar con el desarrollo operativo de la empresa...".


No obstante lo expuesto, si por vía de hipótesis se conjeturase una solución distinta, lo cierto es que si bien se probó la existencia del Comité Ejecutivo mediante la pericia contable practicada en sede laboral, no hay evidencia fáctica respecto de las tareas que éste realizaba y que permitan ponderar la naturaleza y magnitud de la acreencia y la extensión y complejidad de la labor realizada.

En efecto, el juez laboral, al sentenciar señaló que "llama la atención que el reclamante omite aclarar cuáles eran las funciones que cumplía como miembro del directorio y cuáles como integrante del "comité " v. sentencia de fs.1624/1625.

Por lo demás, es verdad jurídica que el actor ya percibió honorarios por el desarrollo de sus actividades en la empresa. En efecto, y tal como se asentó ut supra, cobró por su labor en el directorio y conforme se desprende de la sentencia dictada en el fuero laboral, por su trabajo como dependiente percibió una indemnización de $474.567,07.

Por ello, se rechaza el planteo de la apelante en este sentido y se confirma, aunque por los fundamentos expuestos ut supra el rechazo de los honorarios pretendidos por su actuación en el Comité Ejecutivo.

4. Tiénese en cuenta que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes allí citados). Y que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (esta Sala, in re: "Belloni Omar Marcelo c. Mazza TurismoMazza Hnos. S.A.C." del 27.05.02; in re:"Abaceta Héctor Luis c. Tonel Antonio A.", del 18.06.96).

V.Conclusión

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida. Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones el Señor Juez de Cámara doctor Monti adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

JOSÉ LUIS MONTI

JUAN MANUEL OJEA QUINTANA


FERNANDO I. SARAVIA - SECRETARIO

Buenos Aires, abril 3 de 2009.


Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo precedente, se confirma la sentencia recurrida. Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).
Monti, Caviglione Fraga y Ojea Quintana. Ante mí: Fernando I. Saravia.

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.
El Señor Juez de Cámara Bindo B. Caviglione Fraga no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/02 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

FERNANDO I. SARAVIA - SECRETARIO