Buenos Aires, 29 SET. 2009

VISTO el expediente n° 1.730.203/390.401 perteneciente a la sociedad AXYA ARGENTINA S.R.L. y

CONSIDERANDO:

Que a fs. 1/3 se presentó para su registración instrumento privado con firmas certificadas el cual contiene la transcripción del Acta de Reunión de Socios de fecha 17 de febrero de 2009 en la que se efectúa la cesión de cuotas sociales de los Sres. Martín Ezequiel PASTORINO y Alejandro Fabián AFFONZO a favor del Sr. Héctor Enrique FRECHERO, se designa gerente a este último y se procede a la reforma de los Arts. 6, 9, 12 y 26 del Estatuto Social, agregándose a fs. 9/21 documental relacionada con la presentación.

Que a fs. 7/8 obra el dictamen de precalificación profesional pertinente.

Que a fs. 25 se cursaron una serie de observaciones las que fueron parcialmente contestadas por el dictaminante a fs. 26, no resultando satisfactoria la respuesta brindada en relación a las cartas documento remitidas al Socio gerente VICTOR HUGO LENCINA atento no constar que el mismo haya sido efectivamente notificado, en las constancias de recepción se indica que la dirección consignada es insuficiente.

Que al respecto el profesional interviniente señaló que las cartas documento fueron enviadas a la dirección correcta y exacta que el socio gerente tiene registrada en el contrato social. Sostuvo además que los restantes socios le imputan al Sr. LENCINA el abandono intempestivo de su cargo e incumplimiento de las obligaciones inherentes al mismo, por lo que decidieron designar otro gerente sin remover al actual, a fin de evitar la acefalia de la sociedad.


Que atento lo manifestado en cuanto a que el gerente no fue localizado y teniendo en consideración los datos que surgen de los registros de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, en relación a que el único gerente es el socio ausente Sr. LENCINA se requirió que se dictamine el procedimiento estatutario para la citación a reuniones de socios.

Que a fs. 35, en dictamen complementario, se señaló que de conformidad con lo establecido en la cláusula décimo quinta del contrato social «...los socios titulares con el 50% del capital social podrán convocar a reuniones de socios...» requisito que se encuentra cumplido ya que la misma fue convocada por socios que representan el 75% del capital social.

Que según lo requerido a fs. 36 se acompañó copia certificada del contrato social (fs. 37/49) de cuya cláusula décimo quinta surge que «... las asambleas generales extraordinarias se reunirán cada vez que lo considere conveniente el gerente o a pedido por escrito de los socios que representen el 50 % del capital social o más... «.

Que verificados los antecedentes del caso, analizadas las cláusulas estatutarias aplicables y teniendo en consideración que la reunión de socios que resolviera la designación de gerente, reforma y cesión de cuotas cuya inscripción se pretende no fue unánime, a fs. 53 se emitió dictamen en el sentido de que, a los fines del tratamiento de tales cuestiones, debía solicitarse la convocatoria judicialmente. Ello atento la imposibilidad fáctica de efectuarla el gerente socio ausente en la reunión único habilitado al efecto por el estatuto y la Ley 19550.

Que a fs. 54/55 se efectúa una nueva presentación interponiendo recurso de reconsideración y apelación en subsidio contra el dictamen de fecha 05 de junio de 2009, sosteniéndose que la Ley de Sociedades Comerciales estableció expresamente la convocatoria judicial a asamblea sólo para las sociedades anónimas. Agregó que el Art. 159 LS establece como principio general que el contrato determinará la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales, reiterando los, argumentos oportunamente vertidos respecto de las previsiones contenidas en la cláusula décimo quinta del estatuto social.

Que en este estado corresponde señalar que la reunión de Socios del 17 de febrero de 2009 no ha sido debidamente convocada por el gerente, de conformidad con las previsiones estatutarias vigentes ni ha revestido el carácter de unánime. Las cláusulas estatutarias aplicables 14, 15 y 16 han sido aprobadas por los socios en el contrato constitutivo estableciendo un procedimiento determinado para las asambleas generales ordinarias y extraordinarias, el cual debe cumplirse acabadamente para los actos societarios.

Que el art. 159 de la LSC prevé como regla genérica para la adopción de resoluciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, la realización de un acto de reunión de socios en el cual se delibera y se vota formando el acuerdo social; admitiendo como variante dos procedimientos alternativos: uno consistente en que, previa consulta simultánea a través de un medio fehaciente, los socios comuniquen el sentido de su voto a la gerencia; y el otro, sin que medie convocatoria o consulta alguna, que los socios formulen una declaración escrita expresando el sentido de su voto y la decisión.

El órgano habilitado a convocar elige el procedimiento, salvo que el contrato social adopte una de las opciones, como en el caso en cuyo supuesto se deberá adoptar la resolución pretendida por esta vía, porque la normativa vigente no permite la combinación de mecanismos.
Que la doctrina ha señalado que la única posibilidad de convocatoria a reunión por parte de un socio es que el contrato lo autorice, o que ante su omisión un integrante de la S.R.L: se decida a convocar a la asamblea, y a ella concurran la totalidad de los socios, adoptando las
decisiones por unanimidad». (Conf. Martorell SOCIEDADES DE REPONSABILIDAD, pág. 299 y sgtes.
Que la falta de convocatoria torna nula las resoluciones de la reunión de socios, aun frente al supuesto de que los socios presentes hayan formado el quórum y las mayorías exigidas por la ley o el contrato, porque de otra manera se estaría posibilitando la violación de los derechos del socio aunque sea minoritario a participar en las deliberaciones sociales, lo cual ocurriría si no se lo cita debidamente.
Que en concordancia, en la jurisprudencia de este Organismo se ha sostenido que «...el vicio en la convocatoria de la asamblea afecta directamente a la decisión que se tome en la misma. La asamblea no es solo el acto colegial en el cual son adoptadas las decisiones, sino que es además producto de un procedimiento reglado de carácter formal...» (Conf. COLEGIO RIO DE LA PLATA S.A. Res. I.G.J.000646/09).
Que frente al argumento esgrimido por el profesional interviniente en relación al abandono intempestivo del gerente a su cargo, cabe recordar que la ley legitima al socio a requerir el auxilio de la justicia a fin de que se convoque a asamblea, ante la omisión o negativa del socio gerente. El propósito de la ley ha sido prestar apoyo judicial al derecho del accionista a reunirse en asamblea; cuando ese derecho haya sido vulnerado o desconocido por los administradores. (CNCom, «Chavarria Uriburu, Martín C/ Goldman & Stem SRL y otro» 14/10/2008)
Que frente a tal situación, se aplica subsidiariamente el articulo 236 LS, debiendo el socio que requiere la convocatoria judicial a asamblea: a) acreditar la condición de socio; b) ser titular de más del 5% del capital o el porcentaje que el estatuto fije al efecto; c) la comprobación de haber requerido en tiempo y forma la convocatoria a la gerencia, y el transcurso del plazo de 40 días sin que la reunión de socios haya sido
convocada y celebrada; y d) que la compareciente indique con precisión los temas a tratar en la asamblea (orden del día).
Por otro lado, el contrato establece que la administración y representación estará a cargo de un socio gerente, pudiendo ser destituido de su cargo por reunión de socios, aun sin justa causa, con la aprobación de las dos cuartas partes del capital social. Por lo que no resulta entendible, ni acorde al contrato social, la designación de un nuevo gerente sin la remoción del anterior, máxime si este ultimo abandonó intempestivamente su cargo, como se manifestara en las actuaciones a estudio.
Que en síntesis, no se han respetado las previsiones legales y estatutarias respecto de la convocatoria y celebración de la Reunión de Socios en la que se efectuó la cesión de cuotas allí instrumentada y resolvió la designación de gerente y la reforma al estatuto social.
Que por lo expuesto y de conformidad con las previsiones contenidas en los Arts. 15 y 16 del Estatuto de la sociedad, Arts. 157, 159, 160, 236, 237 y conc. de la Ley de Sociedades Comerciales,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTICULO 1: Deniéguese la inscripción de la cesión de cuotas, designación de gerente y reforma de los artículos 6, 9, 12 y 26 del contrato social aprobada en la reunión de socios del 17 de febrero de 2009. ARTICULO 2: Regístrese. Notifíquese. Oportunamente archívese. DR. MARCELO O. MAMBERTI