Buenos Aires, 30 de abril de 2009.

Y VISTOS:

1. Apeló la demandada la resolución de fs. 34/37 en cuanto decidió suspender cautelarmente los efectos de la asamblea general ordinaria de FerSol S.A. en cuanto, según se plasmó en la decisión cuestionada, aprobó los estados contables correspondientes al ejercicio económico cerrado al 30.06.08 y removió de su cargo a los miembros del directorio. Sostuvo el recurso con la memoria de fs. 266/270 respondida a fs. 272/276.

2. Los actores Marcos Miguel Dimnik y Luis Alberto Dimnik son accionistas en partes iguales junto con su restante hermano Pedro Pablo Dimnik de la sociedad «Establecimiento El Tropero S.A.». Esta sociedad a su vez es titular del 95% del paquete accionario de la demandada «FeSol S.A.» poseyendo el 5% restante Pedro Pablo Dimnik.

Los accionantes son a su vez directores de la demandada, revistiendo Pedro Pablo Dimnik el carácter de Presidente del directorio.
La media cautelar fue admitida por cuanto el juez a quo consideró a los actores legitimados, en su calidad de directores, para peticionar como lo hicieron en relación a la asamblea celebrada el 25.09.08.
Esta legitimación fue reconocida por la apelante en su memorial, por lo que el tema no será analizado.

3. De tal modo, los agravios de la recurrente se circunscriben a que no se encuentran acreditados ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora.

4. Cabe expresar a modo de advertencia preliminar, que esta Sala se ve en la necesidad de analizar la cuestión en el precario marco cognoscitivo que implica el estudio de procedencia de toda medida cautelar.

Por ese motivo, las conclusiones aquí vertidas sólo se expresan con la limitación y provisoriedad de toda cognición cautelar y con los exclusivos instrumentos que esta etapa del proceso ofrece.
Sobre esa base cabe avanzar ahora en la materia objeto de agravio.

5. La decisión impugnada ponderó como suficiente para acreditar la verosimilitud del derecho que la asamblea se celebró en contra de lo decidido por el órgano de administración que había resuelto dejarla sin efecto (fs. 5/6).
Sin embargo, este eventual defecto en la convocatoria a la asamblea habría quedado subsanado y no dotaría a la medida cautelar de la apariencia de buen derecho que se exige para su procedencia, pues al acto asambleario impugnado habría asistido el 100 % del capital social el 95% representado por el Presidente del directorio de «Establecimiento El Tropero S.A.» (representación no cuestionada por los restantes socios) y el 5% restante por su titular Pedro Pablo Dimnik; lo cual quitaría entidad a eventuales defectos en los que se habría incurrido (CNCom. esta Sala in re «Bucciero, Andrea Laura c/ Equipamientos Urbanos de Bs. As. S.y otros s/ incidente de apelación cpr. 250» del 28.12.06).

6. Por otro lado, las atribuciones judiciales para disponer la suspensión de resoluciones asamblearias, se subordinan a la existencia de motivos graves que deben merituarse en función del perjuicio que podría ocasionar al interés social, que predomina sobre el particular del peticionario (cfr. CNCom., esta Sala, in re «Lareo Pedreira, Claudino y otro c/Justo 1130 S.A. y otro s/medida precautoria», del 12.3.99), y, en el caso superado el mentado «vicio» de convocatoria al que aludieron los actores, los motivos graves no logran vislumbrarse.

7. El balance como tal tiene importancia en cualquier empresa, y cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y terceros por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o de las pérdidas (conf. Halperín Isaac, “Sociedades Anónimas”, 1978, pág. 468 y sgtes.).

Es por ello, y la indudable importancia de la aprobación de los balances, que la resolución que adopta esa decisión resulta, en principio, susceptible de suspensión cautelar (CNCom., esta Sala, in re «Vergara Hegi, Mariano c/Aja Espil y Asociados S.A. s/medidas cautelares s/incidente de apelación», del 13.7.01; id in re «Superintendencia de Seguros s/presunto ejercicio anormal de la actividad aseguradora», del 21.6.96; id, in re «Moroco Oscar E. c/Lamartine S.A. s/medida precautoria», del 4.12.98).
Los actores alegaron que les fue impuesto en la reunión de directorio «sin que nada lo hiciera prever» la aprobación del balance general en tanto el Presidente lo «exhibió sobre tablas» (fs. 17 vta.) y que el presidente «ha soslayado sistemáticamente entregar a los asesores contables ... la totalidad de la documentación respaldatoria de sus actividades, se ha demorado seriamente la elaboración y aprobación de los balances»


Sin embargo, de las reuniones de directorio de fecha 26.06.08, 10.07.08, 24.07.08 y 21.08.08 (fs. 173/180) donde participaron activamente los accionantes, se desprende que se acordó entregar la documentación contable a un estudio especializado (Estudio Videla) para la confección del balance y que hasta el mes de mayo inclusive ya se encontraba en poder de dicho estudio y que los estados contables fueron siendo postergados para su análisis para el día 25.09.08. Es decir que prima facie los actores no pudieron verse sorprendidos en que para esa fecha deberían tratar el tema en cuestión, que estaba en el orden del día, ni encuentra sustento la afirmación de que Pedro Pablo Dimnik habría retaceado la documentación contable».
Tampoco tiene apoyatura en las actas de directorio el hecho afirmado en la contestación del traslado del memorial relativo a que el Presidente se «encuentra reteniendo los libros societarios en su poder, los cuales no son exhibidos a los restantes integrantes del Directorio y no los pone a disposición para la celebración del órgano». En la reunión del 24.07.08 el director Marcos Miguel Dimnik mocionó que los libros societarios queden a resguardo de una escribanía y el Presidente manifestó que los libros deben quedar en la sede social, encontrándose los mismos a disposición de los directores, lo que no fue contradicho por los restantes directores.

De tal modo no se advierte la existencia de elementos que justifiquen per se la suspensión de la decisión adoptada. Máxime si, como en el caso, no se ha invocado ninguna circunstancia concreta que invalide la aprobación de los estados contables del ejercicio económico del año 2008.
Si bien en la demanda se esbozó que el Presidente habría emitido «una serie de cheques … que contra toda práctica de la sociedad- fueron librados al portador, cobrándoselos por ventanilla por su misterioso beneficiario» y explicaron que habrían iniciado causas penales contra su hermano Pedro Pablo por considerarlo un infiel administrador en no solo éstas, sino las restantes sociedades que comparte; ello, en esta etapa del proceso y, claro está, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda llegar a resolverse de entablarse la demanda de nulidad al momento de dictarse sentencia definitiva y luego de producida la prueba que eventualmente se ofrezca, no puede justificar suspender la decisión a que se arribó en la asamblea que, se insiste, fue cuanto menos aparentemente, unánime.
Por otro lado, tampoco se encuentra acreditado dentro del limitado marco de conocimiento que se verifica en este proceso cautelar el riesgo o peligro que la aprobación del balance pudiera llegar a generar para la sociedad.
Es que para declarar la suspensión de las decisiones asamblearias impugnadas debe encontrarse acreditada una verdadera situación de riesgo, que imponga la necesidad de tal intervención del Estado en los negocios de los particulares (doctr. art. 114, ley 19550, in fine; CNCom., esta Sala, in re «Arcondo Ignacio G. c/Tambos del Comahue S.A., del 11.09.95); situación que en el caso, y a mérito de lo expuesto, no se verifica.
8. Finalmente, nada cabe agregar en relación a la decisión relativa a la mentada «remoción» de los directores, ante la afirmación del ente de que no fueron removidos, sino reemplazados por cuanto su mandato había caducado, en coincidencia con lo que surge del acta de asamblea respectiva de fs. 255/261 y frente a que nada contradijeron los actores a dichas constancias al responder el memorial de agravios.

9. Se estima la apelación de fs. 43 y se revoca la decisión apelada, con costas. Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y Acuerdos del 15-6-06 y 01-06-07 de esta Cámara. La Señora Juez Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).
MIGUEL F. BARGALLÓ
ANA I. PIAGGI