PODER JUDICIAL DE LA NACION

Buenos Aires, 9 de diciembre de 2008.

Y VISTOS:
1.) Recurso de apelación de la accionada contra la resolución de fs. 351/356.
Apeló la demandada la decisión de fs. 351/356 en cuanto admitió la medida cautelar solicitada por la actora que dispuso suspender la ejecución de la decisión asamblearia adoptada por la accionada Armor Latina SA en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria del 15 de mayo de 2.005 (cfr. Art. 251, 252, y cctes., LSC).
La Magistrado de grado sostuvo que en la asamblea cuestionada se dispuso un aumento de capital por la suma de $ 200.000, cuya concreción mediante la suscripción de acciones por terceros o su posterior circulación entre éstos, acarrearía a la accionante un perjuicio de imposible reparación ulterior, ya que sería altamente probable que un aumento de capital no suscripto por esta última le hiciera perder su posición de privilegio, permitiendo a la sociedad obtener las mayorías estatutarias previstas para la aprobación de resoluciones asamblearias (cfr. art. 27 del contrato social). La Sra. Juez de Grado consideró, además, con la limitación cognoscitiva propia de estos procesos cautelares, que tratándose de un ente integrado por dos (2) socios la peticionante habría sido indebidamente excluída de la asamblea pues comunicó en tiempo su decisión de concurrir al acto (cfr. art. 238 LSC), lo cual podría dar razón a la actora en punto a que el acto impugnado fue utilizado para alterar el equilibrio pactado para aprobar decisiones asamblearias.
Los fundamentos de la apelación obran expuestos en la memoria de fs. 598/611 y, fueron contestados por la actora a fs. 634/643.
La recurrente se agravió sosteniendo que: (i) no se valoró el interés societario para la concesión de la cautelar toda vez que Armor S.A., perseguiría el cierre de Armor Latina S.A; (ii) la accionante anotició su voluntad de concurrir a la asamblea en forma extemporánea, pues, se fijó como plazo para ello hasta el 10.08.05 tres días hábiles antes de la asamblea a las 18:00 hs., sin embargo, aquélla expresó su voluntad en tal sentido recién ese último día a las 18:36 hs. Expuso que tal proceder dio lugar a que aquélla fuera excluída del acto asambleario.
Señaló, también, que lo resuelto en la anterior instancia afectaría a un tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, quien habría suscripto acciones representativas del 16,8185 % del capital social y de los derechos políticos de la sociedad. Por último, objetó la contracautela fijada al considerar que la suma de $ 20.000 sería exigua.
1.1. Sentado todo ello, apúntase que la actora sostuvo que la intención del accionista mayoritario fue la de lograr mediante dicho aumento de capital, las mayorías requeridas por el estatuto cfr. art. 27 para conformar la voluntad social, disminuyendo de tal forma su participación accionaria.
De las constancias de que se dispone en autos, surge que Armor S.A habría notificado su intención de concurrir a la asamblea el 15.08.05 dentro de los tres (3) días hábiles de anticipación establecidos para hacerlo, aunque la convocante le denegó esa presentación por considerarla extemporánea, habida cuenta que, dicho anoticiamiento habría ocurrido del último día fijado para hacerla pero a las 18:36 hs, cuando el cierre de las comunicaciones de concurrencia operó ese día a las 18:00 hs, de conformidad con lo publicado en los edictos pertinentes.
No está controvertido por los justiciables que en los edictos de convocatoria a Asamblea se dejó constancia de la necesidad de que tal comunicación fuera practicada en el sentido apuntado y, que la demora incurrida por la accionante de «media hora» en anoticiar su concurrencia al mentado acto asambleario conllevó la decisión de su consocio mayoritario de excluirlo de la reunión asamblearia.
En el cuadro fáctico descripto, con prescindencia de que cupiera a la sociedad la facultad de impedirle a la accionante el ingreso a la asamblea, cuestión que habrá de dilucidarse en un ámbito de mayor amplitud cognoscitiva que la presente, la importancia del asunto tratado en la Asamblea, esto es, un aumento de capital en la suma de $ 200.000, implicaría en principio, por un lado, para la accionante disminuir su influencia en la toma de decisiones en la sociedad para el futuro al licuarse su participación accionaria y, por otro lado, para el socio mayoritario la de constituir la voluntad social prescindiendo de la eventual oposición de aquélla. Por lo tanto, razones de elemental prudencia aconsejan, con la provisionalidad del caso, mantener lo decidido en la anterior instancia a fin de no alterar el statu quo existente entre los dos (2) socios del ente antes de celebrarse la asamblea antedicha, sin que ello implique en modo alguno adelantar ningún juicio de valor sobre las materias que aquéllos debaten.
Desde tal óptica, repárase entonces que la medida de la LS:252 tiene por finalidad suspender una resolución que adopta una asamblea societaria, privando de ejecutoriedad a las deliberaciones tomadas por la asamblea general de accionistas de la sociedad (Cfr. Veron, «Sociedades Comerciales. Ley 19.550. Comentada, anotada y concordada» pag. 933), y con referencia al caso de que aquí se trata, los «motivos graves» (ley 19.550:252) deben evaluarse teniendo en cuenta no solo el eventual perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino primordialmente, para el interés societario que predomina sobre el particular del accionista impugnante (esta CNCom., Sala B, 23.09.86 in re: «Grosman, Hugo c. Los Arrayanes S.A”; íd., 24.12.87 in re.» Ferrari Hardoy, M c. Plinto S.A”), y que solo puede ser dispuesta judicialmente cuando existan motivos graves, y la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables (esta CNCom., Sala E, 10.02.87, «La Gran Provisión SA c. Meili y Cía S.A. s. inc. de Medidas Cautelares», id., 21.5.93 in re: «Hirschmann, Juan c. Centro de Investigaciones Médicas Hansi SA s. sum», id. íd., 30.3.95 in re: «Galante, Bernardo c. Aerolíneas Arg. S.A”)
La particular circunstancia ocurrida en el acto asambleario donde fue excluido uno de los (2) socios y, se adoptó una decisión que influiría en el seno de la sociedad al restarle a uno de ellos incidencia en la adopción de resoluciones asamblearias, conduce a que dicho esto con la precariedad propia de toda valoración de naturaleza precautoria que en el caso existirían motivos graves para temer que se consumen hechos que efectivamente prima facie causen perjuicios irreparables con indudable incidencia en la gestión social.
No constituye óbice a ello, la circunstancia de que la sociedad hubiera concretado finalmente los trámites del mentado aumento de capital con un tercero, pues, resulta evidente que la sociedad había adoptado posición para controvertir el derecho de preferencia de la accionante, a la luz de la actuación notarial del 07.10.05 (glosada en original a fs. 507/508), donde se advierte nítidamente discrepancias sobre su plazo de ejercicio.
En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, estímase prudente mantener lo decidido en la anterior instancia y, en consonancia con ello, habrá de rechazarse el recurso en este aspecto.
1.2. Resta únicamente abordar el agravio vinculado en punto a lo exiguo de la contracautela fijada por la suma de $ 20.000. Sobre el particular cabe apuntar que la suspensión de la decisión adoptada en la mentada reunión social podría generar, para la sociedad demandada, la posibilidad de que se consume eventualmente un perjuicio a sus intereses. En función de ello, tratándose en la especie de una cautelar susceptible de ocasionar un perjuicio que puede resultar grave para los intereses sociales, corresponde que la caución real se gradúe en función de la circunstancia vinculada con el pretendido aumento de capital social. Así, habrá de prosperar la pretensión recursiva sólo en este item y, en consecuencia, corresponderá fijar la caución a prestar por la actora a la suma de $ 200.000, que se aprecia prima facie adecuada para tutelar los intereses de la demandada (arg. LS 252).

2.) Recurso de apelación de la demandada contra la decisión de fs. 550/554.
Se agravió la recurrente de la resolución en la cual se dispuso un veedor judicial por el plazo de tres (3) meses.
La magistrada de grado para fundar su medida, consideró que la sociedad no cumplía con su deber de proporcionar a la accionante la información que este último tendría derecho a obtener según la ley de sociedades. Asimismo, juzgó que la relevancia del conflicto suscitado entre los dos (2) socios que integran la sociedad sería de una envergadura tal que justificaría la adopción de la medida precautoria que nos ocupa.
Los fundamentos de su recurso obran desarrollados a fs. 580/596 siendo contestados por la actora a fs. 625/632.
Se agravió la demandada sosteniendo que no habría mediado de su parte violación al derecho de información de Armor S.A., que los motivos por los cuales se privó a esta última el ingreso al acto asambleario del 15.08.05 estarían debidamente fundados. Sostuvo que la gestión del socio administrador se encuentra debidamente controlada, conforme los presupuestos que a ese fin establece la ley societaria. Por último, cuestionó, también, la caución real establecida al efecto.

2.1. El art.114 de la LS dispone que el peticionante de una medida de esa naturaleza debe acreditar su condición de socio, la existencia de peligro de gravedad tal que ponga en riego la existencia de la misma sociedad, acreditar la promoción de la acción de remoción (véase fs. 554, pto II, apart. 2do) y haber agotado los recursos previstos en el contrato social.

En la especie, se aprecia que la actora es socio, promovió acción de remoción (véase fs. 554, pto II, apart. 2do) y que agotó los recursos societarios para hacer valer sus reclamos.
Sentado ello, no se trata de exigir al peticionario una prueba plena y concluyente del derecho invocado, sino de apreciar la apariencia de credibilidad del reclamo de fondo, con la provisionalidad con que cabe valorar los elementos de juicio incorporados y siendo una medida de gravedad se impone al juzgador el estricto cumplimiento de tales condiciones.
De otro lado, se ha sostenido que no corresponde sustituir a los administradores societarios por un funcionario judicial, si no se aprecia que la actuación de aquellos es de una irregularidad tal que pudiera poner en peligro grave a la sociedad y perjudicar el interés de los socios, sin posibilidad de ser subsanada por otra vía (cfr. Carlos Odriozola «Intervención Judicial e Intervención Administrativa de las Sociedades”; en «Cuadernos de Derecho Societario» T.IV, E. Zaldívar, pág. 403). Este criterio por otra parte anima la regulación del instituto de la ley de sociedades vigente, toda vez que el art. 114 segundo párrafo prevé que el juez apreciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo.
De los elementos de que se dispone en autos es posible inferir, tal como ya se dijo, la existencia en el seno de la sociedad, de un conflicto grave en tanto ambas partes se imputan tener intereses contrarios al social. Frente a este estado de cosas, se aprecia razonable confirmar el grado de intervención dispuesto en la anterior instancia. Por lo que desde este perfil, la suerte adversa de la vía recursiva se impone.

2.2. Contracautela.
La Sra. Juez de Grado estimó que la contracautela otorgada por la accionante para la suspensión de la medida cautelar ($ 20.000) resultaba suficiente para resguardar los perjuicios que pudiera irrogar esta nueva medida precautoria.

El Código de rito no determina cual es la graduación que debe tener la contracautela sino que deja esa cuestión a criterio del Juez, quien debe merituar a esos fines la mayor o menor verosimilitud del derecho, la naturaleza de la pretensión, los bienes involucrados y la gravedad de la medida.
En este marco, ponderando que el acogimiento de la cautelar, acontecido, por cierto, en un ámbito de conocimiento limitado, donde se patentiza la entidad del conflicto societario habido entre los justiciables, lleva a considerar que la cuantía de la contracautela fijada en la anterior instancia no guarda debida correlación con todos esos antecedentes. Por lo tanto, estimase adecuado fijar su importe en forma separada y exclusiva en $20.000.
3.) Por todo lo hasta aquí expuesto, esta Sala
RESUELVE:
a) Estimar parcialmente los recursos interpuestos por la demandada y, en consecuencia, modificar las resoluciones recurridas en relación a las cauciones fijadas, que se modifican, estableciéndolas en las sumas de $200.000 (ver considerando 1.3) y $ 20.000 (ver considerando 2.2); confirmándoselas en todo lo demás que fue materia de agravio.
b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la forma en que se han resuelto los recursos y el derecho con que pudo creerse la recurrente para actuar como lo hizo.
Devuélvanse a primera instancia, encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones del caso. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí: Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. 656/9 de los autos de la materia.


Jorge Ariel Cardama
Prosecretario de Cámara