Y VISTOS:
1. Apeló la incidentista la resolución de fs. 395/406 desestimatoria de la revisión intentada; sus agravios de fs. 412/420 recibieron respuesta a fs. 422/424 y a fs. 428.

2. La verificación que se pretende mediante este trámite tiene base en una hipoteca que otorgó la concursada en garantía del pago del precio acordado para la venta del paquete accionario del Instituto Argentino de Neurociencias S.A. (concursada) a favor de los vendedores (cesionarios de sus derechos a los incidentistas); instrumentada en la escritura de fs. 74/81.
El juez a quo desestimó la revisión con base en que no se acreditó la causa de la obligación, pues no se dio explicación alguna acerca del negocio que diera base a la constitución de una hipoteca de tal entidad.
Además señaló que se configuró un supuesto de compra apalancada de acciones de la sociedad que tramita actualmente su concurso preventivo y ello es susceptible de ser cuestionado por cuanto el otorgamiento de la hipoteca se trató de un acto decidido por el directorio sin pronunciamiento de la asamblea y notoriamente extraño al objeto social y a título gratuito, lo cual contraría la onerosidad que presupone una actividad empresaria lucrativa y el interés social y el de los terceros.

3. El art. 32 de la LCQ impone que todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación del concurso deben solicitar verificación de sus acreencias, indicando sus montos, causas y privilegios. En la etapa tempestiva de verificación el crédito insinuado fue declarado inadmisible.
El incidente de revisión que es de lo que ahora se trata -conforma un proceso de conocimiento que impone a su iniciador la carga de invocar y probar los hechos en que se sustentó la pretensión (cfr. LCQ 273, 9° y 278; cpr. 377).

4. La operación antes descripta por la que se garantizó la adquisición del paquete accionario de la concursada trasladando a esta última el costo de la adquisición encuadra dentro de la figura del «Leveraged Buy Out» o «compra con apalancamiento», de novedosa aplicación en nuestro país y sin regulación en nuestro ordenamiento legal.
Consiste en una operatoria o modalidad de financiación por la cual se adquiere todo o una parte del capital social de una compañía financiándose una porción significativa del precio de compra mediante el pago de la deuda por parte de la compañía adquirida inicialmente o en forma posterior a través de una fusión con la sociedad adquirente o como en el caso que nos ocupa garantizando la operación con los activos de aquélla.
Como se adelantara, al no existir regulación legal del instituto se ha debatido su legitimidad. La doctrina se ha pronunciado por ambas posturas:
(i) una, que postula que se trata de un procedimiento objetable cuando no ilícito pues encierra un desvío del interés social en beneficio de un socio, es notoriamente extraño al objeto social (LSC 58) y choca con la prohibición de la LSC 220 en cuanto veda la adquisición de las propias acciones por la sociedad (Ferrer, Patricia, «La compra apalancada del paquete accionario (Leveraged Buy Out). Efectos en el supuesto de cesación de pagos de la sociedad», RDCO N° 23/2003; Rubín, Miguel, «Verificación de crédito nacido de Leveraged Buy Out», Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR DSE 193, diciembre/03.T XV; Vítolo, Daniel Roque «Algo más sobre las inversiones por sistemas de «compra apalancada» o leveraged buy out y los procesos concursales» ED, 210:149; Cesaretti, Oscar, «El apalancamiento financiero (Compra del paquete accionario con bienes de la propia sociedad) y el caso Aerolíneas», Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR septiembre/01.T XII; Polak, Federico G., «El Leveraged Buy Out y el derecho internacional privado argentino», Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR DSE 198 mayo/04 T XVI)

(ii) otra más flexible, que sostiene que este procedimiento no es per se ilícito en nuestro derecho, pero hay que distinguir en cada caso si fue utilizado con fines fraudulentos o perjudica a los acreedores más vulnerables o a los accionistas minoritarios (Di Chiazza, Iván, «Los Leveragd Buy Outs desde la visión del Derecho Estadounidense. Perspectiva Doctrinaria y Jurisprudencial» ED 201:725 y «Los Leveragd Buy Outs desde la visión del Derecho Europeo. Perspectiva Doctrinaria y Jurisprudencial» ED 202:591; Skiarski, Enrique M, La compra apalancada mediante fusión «Merger Leveraged Buy Out» (MLBO) y el concurso» Doctrina Societaria y Concursal» ERREPAR DSE 193 diciembre/03 T XV).
5. En el caso, aun enrolándose en la tesis más amplia, la que no considera al sistema ilícito per se, esta Sala entiende que el crédito no puede ser admitido en el pasivo concursal.
5.a. En primer lugar, pues el otorgamiento de la hipoteca por parte del presidente del directorio de la concursada, autorizado únicamente por ese órgano societario (fs. 27) y sin autorización o ratificación de la asamblea, se trató de un acto notoriamente extraño al objeto de la sociedad.
La LS 58 dispone que el administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a esta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Así, el mentado artículo establece una norma de imputación a la sociedad de los actos cumplidos por sus órganos competentes, disponiendo como punto de inflexión, los actos «notoriamente extraños» al objeto social . Frente a ello, surge que la noción de notoriamente extraños es lo suficientemente elástica como para que se permita juzgar las circunstancias particulares de cada caso (Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario», t. I, pág. 297). Tratándose de una competencia amplia, general y típica cuyo límite lo da la propia normativa societaria a través de una
apreciación en el cumplimiento de uno de los datos técnicos de ella, el objeto social. Así, los representantes de la sociedad pueden: a) obrar dentro de los límites del objeto social o más allá de tales limitaciones, pero de un modo no notoriamente extraño y b) exorbitando el objeto social. En los dos primeros casos, la responsabilidad emergente de las operaciones celebradas mediante la actuación del órgano de representación se imputará al ente societario. Si se verifica el último supuesto, esa imputación desaparece (CNCom. Sala A in re «Drabble Cereal Rabble Cereal S.A. s/ incidente de revisión por HSBC Bank Argentina S.A. del 18.09.07).
Y encuadra en este último supuesto el caso de autos; aun con la modificación ex professo? del objeto social decidido en la Asamblea General Extraordinaria del 1 de junio de 1999.
En efecto, de acuerdo a esta decisión el ARTÍCULO TERCERO del contrato incorporó actividades «financieras» y quedó redactado como sigue: «Tiene por objeto: la explotación de sanatorios para la internación y asistencia de enfermos, con las actividades que hacen a la explotación referida, pudiendo comprar, vender, fabricar, importar, exportar, permutar, manufacturar, arrendar, hipotecar, prendar o de cualquier forma gravar bienes inmuebles, muebles o semovientes; gestionar, adquirir y transferir concesiones, privilegios, patentes de invención y procedimientos de fabricación. La sociedad no practicará las operaciones comprendidas en la Ley 18.061 ni otra que requiera concurso público. Para su cumplimiento, la sociedad tiene plena capacidad jurídica para realizar todo tipo de actos, contratos y operaciones que se relacionen con aquél. FINANCIERAS: Aportar capitales a sociedades o a particulares, compraventa de títulos, acciones, debentures y toda clase de valores subsidiarios y papeles de cualquiera de los sistemas o modalidades existentes o a crearse; garantizar operaciones comerciales, financieras e hipotecarias; otorgar fianzas con o sin garantía real; constitución y transferencia de hipotecas y otros préstamos, con exclusión de las operaciones previstas en la Ley de Entidades Financieras y otra que requiera concurso público».
Debe interpretarse esta cláusula en el sentido de que la sociedad que explota un sanatorio para la internación de pacientes, tiene plena capacidad para realizar operaciones, aún financieras, pero que se relacionen y hagan a la explotación referida.
Una actividad financiera aislada e inconexa con el objeto principal del sanatorio; como lo es el otorgamiento de la hipoteca de autos para garantizar una deuda ajena mediante la constitución de un gravamen hipotecario sobre el único bien inmueble donde está instalado el sanatorio de la concursada, no puede ser considerado dentro de su objeto social.

Máxime cuando la operatoria exhibe una notable
peculiaridad que deriva del siguiente hecho objetivo: el 01.06.99 Turri, Brandariz y Casais adquirieron el 100% de las acciones del Instituto Argentino de Neurociencias S.A. (fs. 5/14); el mismo día a las 8 hs. se celebró la Asamblea General Extraordinaria donde se amplió el objeto social antes descripto (fs. 20/26); y ese día también, a las 9.30 hs. decidió el directorio la constitución de la hipoteca para garantizar la deuda personal originada en la referida compraventa (v. Acta de Directorio n° 34, fs. 27).
Parece claro entonces que esta ampliación del objeto social tuvo un único objetivo: el de amparar la referida hipoteca.
Además, no se ha probado que la concursada hubiese efectuado a partir de allí alguna otra actividad financiera que avale la postura de la incidentista en cuanto a que el otorgamiento de la hipoteca formaba parte de su objeto social.

5.b. Por otro lado, y no por ello menos importante, se destaca el hecho de que el otorgamiento de la hipoteca no supuso para el ente social contraprestación alguna, tal como lo señalara incuestionadamente el síndico, con base en la contabilidad de la concursada.
No puede entonces hablarse de cumplimiento del objeto social, cuando se trata de un acto que no conlleva ingresos para la sociedad, lo que contraría la onerosidad que supone una actividad empresaria lucrativa organizada a través de una sociedad comercial (LS 1); la celebración de un acto a título gratuito como es garantizar obligaciones particulares de los socios comprometiendo el principal activo social y sede de desarrollo de la actividad empresarial no puede constituir un acto encuadrable en su objeto social.

5. c. En síntesis. Se trató de un acto que excedió su objeto y como tal no puede ser imputado a la sociedad (L.S. 58; CNCom. esta Sala in re «Escape Metal S.A. s/ conc.prev. s/ inc. de verificación por Banco de la Nación Argentina» del 30.09.05).

5. d. Es así que, en el sub examine y dentro del plano concursal en que nos encontramos, el reconocimiento del derecho invocado por los pretendientes tendría aptitud para producir perjuicios a la sociedad en tanto podría ver afectado su patrimonio y por consiguiente, ello implicaría un perjuicio para los terceros acreedores de la concursada (cciv. 1195).
En efecto, se insiste, la admisión en el pasivo concursal de una acreencia derivada de la venta apalancada cuya legitimidad a la luz de las opiniones doctrinarias antes resaltadas, es cuanto menos dudosa sumada al estado de cesación de pagos de la deudora que derivó en su concursamiento, extendería efectos perniciosos a todo acreedor que deba someterse a su trámite (postergación del cobro de su acreencia, suspensión de intereses, acogimiento a propuestas que pueden implicar quitas y/o esperas, etc).
Véase que según se desprende de fs. 384/403 (informe de la LCQ 35) y fs. 434/435 (resolución de la LCQ 36) de los autos principales que se tienen a la vista por gentileza del juzgado a quo, existen acreedores laborales, médicos, psicólogos, proveedores de medicamentos y materiales descartables, de materiales para la mejora edilicia, prestamistas (particular y banco), así como de servicios (teléfono, agua) y la AFIP, que verían seriamente comprometido el cobro de sus acreencias de admitirse este crédito por el cual la concursada fue indebidamente obligada.

6. No se pierde de vista al tomar esta decisión que los pretensos acreedores hipotecarios mantienen, de todos modos, la posibilidad de cobrar su acreencia de los deudores accionistas.

7. Desestímase el recurso de fs. 410, con costas (arts. 68 y 69 del cpr. y 278 de la LCQ. Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15606 y 010607 de esta Cámara. La Señora Juez Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (Art. 109 RJN). Dra. Maria L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Dr. Miguel F. Bargalló. Es copia fiel del original que corre a fs. 432/437 de los autos de la materia.

MARINA GENTILUOMO
PROSECRETARIA DE CÁMARA