En la ciudad de Azul, a los 30 días del mes de Abril del año Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y Ana M. De Benedictis, encontrándose excusado a fs.321 el Dr.Jorge Mario Galdós (art.47 y 48 Ley 5827), para dictar sentencia en los autos caratulados: «Y. J. D. c/ T. A. D. y T. M. A. s/ Alimentos. Embargo Prev.” (Causa Nº52990), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. PERALTA REYES y Dra. DE BENEDICTIS.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
1ra. -¿Es justa la sentencia de fs.281/284?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr.Juez DR.PERALTA REYES, dijo:

I. En la sentencia apelada se dispuso el rechazo de la demanda de alimentos entablada por J. D. Y., en representación de sus hijos menores A. T.s y N. M. T., la que estuvo dirigida contra los abuelos paternos de éstos últimos, A. D. T. y M. A. T.. Las costas del juicio se impusieron a la actora, habiéndose regulado los honorarios de los profesionales actuantes.
Luego de ponderar la prueba aportada a las actuaciones, aseveró la sentenciante que los demandados -en su absolución de posiciones- reconocieron los vínculos existentes entre todas las partes de autos y manifestaron que contribuyen a la crianza de los niños (colegio, gimnasia, ropa e indumentaria), lo que también fue corroborado por los testigos que declararon en la causa (fs.283/283vta.). Adujo la juzgadora que el padre de los menores es el primer obligado al pago de los alimentos, y que se encuentra en trámite la causa caratulada «Y. J. D. c/T. A. A.. Alimentos» (expediente n° 28.250, agregado por cuerda). Y sentando la conclusión medular de su pronunciamiento, afirmó la a quo que no se encuentra acreditado que el padre no contribuye o no tenga bienes para responder a la deuda alimentaria; por lo que corresponde liberar a los abuelos de la condena de alimentos, sin perjuicio de la ayuda económica que ellos le vienen brindando voluntariamente (fs.283vta.).

II. La aludida sentencia fue apelada por la parte actora que resultó perdidosa (fs.295/295vta.), quien abasteció su impugnación a través del pertinente memorial (fs.297/307).
Tras relatar los conflictos familiares acaecidos, sostuvo la apelante que el padre de los menores (A. A. T.) no ha cumplido su obligación alimentaria, pese a haberse tramitado el referido expediente n° 28.250. Dijo que el progenitor sólo contribuye en forma más que insuficiente, ya que carece de los medios suficientes para ello, como así también de la voluntad para obtenerlos. Y puntualizó, a continuación, que no ha sido posible notificar al demandado la sentencia recaída en el mencionado expediente n° 28.250. Sostuvo que dirigió la presente acción contra los abuelos de los menores, por cuanto éstos cuentan con mayor caudal económico que el progenitor, habiendo tenido como objetivo evitar la desprotección de los menores y la posible decidia y malicia con que se pudiere comportar el padre, ocultando bienes y/o adquiriendo los mismos a nombre de familiares y/o amistades (fs.297vta./298vta.). Adujo la actora apelante que la promoción de la acción de alimentos se hizo inaplazable y necesaria, ya que el padre de los menores no le suministra a sus hijos el dinero necesario para su sustento, siendo solventados dichos gastos con el producto de su pequeño comercio de venta de alimentos, ya que debido a la situación socioeconómica imperante se hace extremadamente dificultoso conseguir un empleo fijo (fs.299). Destacó que los abuelos aquí demandados poseen innumerables bienes, entre los que se pueden mencionar los inmuebles identificados a fs.299vta./300. Hizo referencia al art.372 del Código Civil y a las distintas fuentes normativas que considera aplicables al caso, enumerando diversas normas internacionales entre las que se cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño que ostenta rango constitucional (fs.300/304).
Criticó la motivación central del decisorio en crisis, al sostener que el progenitor, al momento de absolver posiciones en el expediente agregado por cuerda, manifestó carecer de medios para contribuir con la manutención de sus hijos (fs.304). Consideró irrazonable lo decidido en la anterior instancia «porque se encuentra fehacientemente demostrado en autos el caudal económico de los abuelos paternos y la insolvencia y despreocupación del padre de los menores»; habiendo agregado que si se hace necesaria la ejecución compulsiva de la sentencia recaída en la causa n° 28.250, la misma será mera ilusión (fs.304vta.). Entendió que la sentencia apelada es arbitraria y absurda, porque «el progenitor no contribuye en lo más mínimo para la manutención de sus hijos y se ha demostrado sin lugar a dudas un caudal socioeconómico más que considerable de los abuelos paternos» (fs.304vta./305). Luego de citar jurisprudencia que consideró pertinente, solicitó la revocación de la sentencia apelada y la consiguiente condena a los abuelos paternos, a fin de que éstos paguen una cuota alimentaria que permita la manutención de los menores A. T.s y N. M. T., con costas (fs.305/306vta.).

Los demandados contestaron el traslado que se les corrió del referido memorial, solicitando el rechazo de la apelación intentada (fs.309/312vta.). A su turno la Asesora de Incapaces contestó la vista que se le confiriera, opinando que la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la actora no logró demostrar que agotó las diligencias tendientes a obtener la percepción de la cuota del obligado principal. Sostuvo, sin embargo, que en la causa n° 28.250 restaría promover el trámite de ejecución de sentencia, y que en caso de resultar imposible obtener el cumplimiento de dicho decisorio, tendría expedita la actora la vía del reclamo que pretende (ver fs.318/319).
Habiéndose cumplimentado los demás pasos procesales de rigor y estando realizado el sorteo de ley, han quedado estos obrados en condiciones de ser abordados por el tribunal.

III. En anteriores precedentes de esta Sala se trató la obligación alimentaria de los abuelos con respecto a sus nietos menores de edad, y se decidió que la cuestión debe encuadrarse en el art.367 del Código Civil. Dispone esta norma que entre ascendientes y descendientes el orden de prelación de los obligados depende del grado de parentesco; de manera que los más próximos son los que están prioritariamente obligados y los más remotos tienen una obligación subsidiaria que se actualizará cuando los responsables preferentes no estuvieran en condiciones de afrontar el requerimiento (conf. Fanzolato, en Código Civil Comentado dirigido por Ferrer, Medina y Méndez Costa, Derecho de Familia, tomo II, pág.303; esta Sala, causa n° 48.183 del 23-8-05, «Pérez», y causa n° 47.963 del 25-4-05, «Bugosen», ambas con voto preopinante de la Dra. De Benedictis).
Así enfatiza el autor mencionado -con cita de diversos pronunciamientos judiciales- en la subsidiariedad de la obligación de los abuelos que deben alimentos a sus nietos cuando falten el padre y la madre, o cuando a éstos no les fuese posible prestarlos. De allí que la madre de los menores, para poder dirigir la demanda contra los abuelos, debe justificar la imposibilidad del padre de cumplir con su deber, y además su propia insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos; así se evita que los progenitores se sustraigan a los deberes que les impone la patria potestad, trasladándolos a otros parientes (ob. cit. págs.308 y 309). En esta misma línea de pensamiento, se ha calificado a la obligación alimentaria de los abuelos como subsidiaria de la obligación asistencial de los padres que emerge de la patria potestad (arts.265, 267, 268, 367 y ccs. del Cód. Civil; Zannoni, Derecho de Familia, 5ª edición, tomo 1, págs.125 y 126).
En un mismo orden de ideas afirma Bossert: «Cuando se trata de un menor de edad, cuyo progenitor o progenitores viven, es pacífico el criterio jurisprudencial que le impone al reclamante, que dirige su acción contra un pariente, la carga de demostrar la incapacidad económica de los progenitores, o la imposibilidad de demandar al principal obligado por ignorarse su domicilio o hallarse en el extranjero desconociéndose su paradero. Por ejemplo, la madre que actúa en representación del hijo menor reclamando alimentos al abuelo de éste, debe acreditar que ni ella ni el padre están en condiciones de solventar las necesidades del menor». Y puntualiza el autor indicado, más adelante: «El juez debe resolver con criterio realista, y no meramente formal, en cuanto a las posibilidades que la actividad remunerada del progenitor ofrece para el sustento del menor; en tal sentido se ha resuelto que aunque la madre reconozca, en el juicio promovido contra los abuelos, que cuenta con un sueldo de empleada doméstica, de ello no puede inferirse una situación económica y una capacidad tal que le permita afrontar las necesidades de sus hijos menores» (Bossert, Régimen jurídico de los alimentos, 2da. edición, págs.275 y 276, lo destacado en negrita me pertenece).

No obstante lo expuesto, no escapa a mi criterio que existe una postura diferente sostenida por prestigiosa doctrina, la cual entiende que a tenor de la Convención sobre los Derechos del Niño (que cuenta a partir de 1994 con jerarquía constitucional), la obligación alimentaria de los abuelos respecto a sus nietos menores de edad se ha transformado en directa o, al menos, en simultánea con la que incumbe al progenitor. Y ello en virtud de que la aludida convención internacional, de rango constitucional, desplaza a la subsidiariedad establecida en el art.367 del Código Civil, cuando de menores se trata (conf. Morello y Morello de Ramírez, en J.A. 1998-IV-1094; Méndez Costa, Visión Jurisprudencial de los Alimentos, págs.275 a 277, entre otros autores).
Más, sin embargo, debo coincidir con la postura armonizadora de Belluscio, la cual si bien es conteste con el carácter subsidiario de la obligación que incumbe a los abuelos, a tenor de lo establecido en la referida convención señala que cuando los beneficiarios son menores de edad, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación. Por ello no cabe exigir que se agoten una serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que lleven a la convicción del juez de que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación alimen-taria que atañe a los abuelos. Sostiene el mencionado autor que de esta manera se conjugan de manera acertada los dos ordenamientos legales, puesto que el inciso 2 del art.27 de la Convención, que establece la responsabilidad de proporcionar alimentos necesarios para el desarrollo del niño, no se contrapone con la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos prevista en nuestro Código Civil. En función de lo expuesto, afirma Belluscio que se deben evitar las formalidades exacerbadas que hagan que tal obligación se diluya o que, al menos, no se cumpla con la urgencia que las necesidades alimentarias requieren. Y en un párrafo que resulta aplicable al sub caso puntualiza que, por lo antedicho, no se deberá exigir al progenitor que reclama a los abuelos los alimentos para sus hijos menores, que inicie un incidente de ejecución contra el progenitor no conviviente con los hijos, cuando las circunstancias del caso indican que ello estará condenado al fracaso (conf. Belluscio Claudio, Prestación Alimentaria, Régimen Jurídico, págs.450, 451, 452, 453, 454 y 455; ver también Córdoba, en Código Civil de Bueres-Highton, tomo 1, pág.1340

IV. A la luz de las pautas dogmáticas expuestas, entiendo que el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar y que, en consecuencia, merece ser confirmado el decisorio en crisis; si bien arribo a esta conclusión en base a fundamentos distintos a los enunciados por la sentenciante de grado, tal como se desprenderá del análisis que seguidamente explicitaré.
1. Conforme se desprende de la reseña efectuada en el apartado I, la magistrada de la anterior instancia entendió que el padre de los menores es el primer obligado al pago de los alimentos, y que se encuentra en trámite la causa seguida contra éste en el expediente n° 28.250 (agregado por cuerda). En función de ello, aseveró que no se encuentra acreditado que el padre no contribuye o no tenga bienes para responder a la deuda alimentaria, por lo que corresponde liberar a los abuelos de la condena de alimentos, sin perjuicio de la ayuda económica que éstos le vienen brindando voluntariamente a los menores. A su turno, la Asesora de Incapaces opinó que la actora no agotó las diligencias tendientes a obtener la percepción de la cuota del obligado principal, y aseveró que en la causa n° 28.250 restaría promover el trámite de ejecución de sentencia, por lo que recién en caso que resultara imposible obtener el cumplimiento de dicho decisorio tendría expedita la actora la vía del reclamo que pretende (ver fs.318/319).
No coincido con las motivaciones que he reproducido en el párrafo precedente, por cuanto en la materia que nos ocupa se hace indispensable evitar formalismos excesivos, conforme lo sostiene la doctrina y jurisprudencia que he analizado. Es así que, a mi juicio, carece de relevancia que en el expediente n° 28.250, no se haya instado el trámite de ejecución de la sentencia que fijó en la suma de pesos seiscientos ($ 600), la cuota alimentaria que debe abonar A. A. T. a favor de sus hijos menores A. T. y N. M. T., con deducción de los pagos que corresponden a alimentos provisorios (ver sentencia de fs.180/183vta. y actuaciones posteriores del referido expediente n° 28.250). Y formulo esta aserción, porque de las constancias actualmente volcadas en la mencionada causa n° 28.250 se desprende que el padre de los menores no contaría con recursos suficientes como para cumplir con la condena allí impuesta. Así puede observarse que Andrés A. T.s, con fecha 21-6-94, asumió la titularidad de un comercio sito en calle Belgrano n° 1902 de Olavarría (fs.67), el que habría estado destinado a despensa, tal como surge de las declaraciones juradas del impuesto sobre los ingresos brutos correspondientes a los años 2002 y 2003, adjuntadas a fs.63/64vta. Ahora bien, en oportunidad de absolver posiciones, el nombrado afirmó que no continúa trabajando el comercio y que el mismo se halla vacío; no habiendo podido darse de baja en razón de las deudas impositivas existentes (fs.78, respuesta a la sexta ampliación). Por lo demás, en dicho juicio la actora solicitó la traba de embargo sobre el 50% indiviso que posee el demandado en el inmueble ubicado en calle Vicente López n° 1796 de Olavarría (fs.120/125), pero esta finca constituye la sede del hogar conyugal donde habitan los menores (fs.5 y 12 de la causa referida), de allí que no sería posible ejecutarla a los fines del cobro de las cuotas alimentarias adeudadas. En suma, luego de la compulsa del mencionado expediente n° 28.250 (en el estado que actualmente se encuentra), no se vislumbran posibilidades de éxito para el trámite de ejecución de sentencia; de allí que no pueda esgrimirse la falta de cumplimiento de esta etapa procesal, a los fines de obstaculizar el progreso de la pretensión que en los presentes actuados se ha dirigido contra los abuelos.
2. Pero sí media otra circunstancia que impide el acogimiento de la demanda de autos, y que emana de las consideraciones jurídicas formuladas en el apartado anterior. En efecto, allí sostuve que la progenitora que reclama alimentos a los abuelos de los menores, debe probar la imposibilidad del padre de cumplir con su deber y, además, su propia insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos (ver segundo párrafo del apartado III). Este último es el recaudo que se encuentra ausente en el sub caso, al desprenderse de las actuaciones que la actora posee recursos que le han permitido asistir a sus hijos.
Así cabe recalar en el propio escrito recursivo de la actora apelante, cuando señala que los gastos necesarios para el sustento de sus hijos han sido solventados con el producto de su pequeño comercio de venta de alimentos (ver fs.299/299vta. de los presentes obrados, lo que se corrobora con la absolución de posiciones de fs.169vta.). Por lo demás, en el informe municipal de fs.251 consta que, con fecha 11-6-01, la actora habilitó un comercio de despensa y anexo venta de productos de granja, en el domicilio de calle Vicente López n° 1798 de la ciudad de Olavarría. Y a fs.255/263, obran las respectivas declaraciones juradas del impuesto sobre los ingresos brutos correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Así puede apreciarse que los valores de estos ingresos anuales son de cierta magnitud, por lo que, en principio, permitirían afrontar las erogaciones destinadas a la asistencia de los menores (ello resulta del cotejo entre los montos consignados en la planilla de fs.255 y el importe de la cuota alimentaria fijada a fs.183 de la referida causa n° 28.250). Es cierto que los montos emergentes de la planilla de fs.255 corresponden a ingresos brutos, o sea que falta deducirle los gastos de la explotación del negocio, pero este aspecto fáctico debió haber sido esclarecido por la actora a través de la agregación de la prueba documental pertinente. Al no haberse cumplimentado esta faena procesal, la orfandad probatoria resultante no puede sino jugar en contra de quien tenía que acreditar los presupuestos fácticos de su pretensión (arts.163 inciso 5, 375, 384, 635 y ccs. del Cód. Proc.). Por lo demás, los testigos deponentes en autos dan cuenta de que en el negocio de la actora trabaja una mujer que la ayuda (fs.117, 118vta./119,120vta./121, 122vta./123; arts.384 y 456 del Cód. Proc.).
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propicio la confirmación de la sentencia apelada de fs.281/284, por los fundamentos aquí vertidos.
Así lo voto.
A la misma cuestión, la Dra. DE BENEDICTIS votó en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor PERALTA REYES, dijo:
Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, se resuelve confirmar la sentencia apelada de fs.281/284, por los fundamentos aquí vertidos; imponiéndose las costas de la alzada a la actora apelante que resulta perdidosa (art.68 del Cód. Proc.).
Por los trabajos realizados en segunda instancia, se regulan los honorarios.
Así lo voto.
A la misma cuestión, la Dra.DE BENEDICTIS votó en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

Azul, Abril de 2009. -
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: confirmar la sentencia apelada de fs.281/284, por los fundamentos aquí vertidos; imponiéndose las costas de la alzada a la actora apelante que resulta perdidosa (art.68 del Cód. Proc.). Por los trabajos realizados en segunda instancia, se regulan los honorarios del Dr. R. O. L., en la suma de Pesos ... ($...), Dra. B. Á., en la suma de Pesos ... ($...) y Dra. M. C. D., en la suma de Pesos ... ($...), con más aporte legal (arts. 31 del dec.ley 8.904/77). Por razones de economía y celeridad procesal (art. 34 inc. 5º del C.P.C.C.), notifíquese a la Sra.Asesora de Menores en la instancia de origen. Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. Firmado: Dr. Víctor Mario Peralta Reyes -Presidente– Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dra. Ana María De Benedictis - Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II - Ante mi: Dra. María Fabiana Restivo – Secretaria – Cámara Civil y Comercial – Sala II.——