En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de Febrero de 2.009, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs.503/511 apela la codemandada Servicios Integrales de Alimentación S.A. (Sial S.A.) presentando su memorial a fs.519/525 y la codemandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Bs.As. a fs. 541/543, ambas merecieron sus réplicas por la contraria a fs. 530/532 y fs. 546/548 respectivamente. Además, Sial S.A. apela la regulación de honorarios efectuada a la representación letrada de la parte actora y del perito contador por considerarlos elevados. En cambio el perito contador apela a fs.514 la regulación de honorarios efectuada a su favor por considerarla reducida.
II)- La codemandada Sial S.A. se agravia en virtud de la condena dispuesta por el Señor Juez de Grado con fundamento en los arts. 225 y 228 LCT. Sostiene la apelante que nada tiene que ver con la empresa Golden Chef S.A. –empresa antecesora que había adquirido el restaurante por contrato de concesión con el Hospital Italiano – ya que no adquirió el establecimiento por transferencia, sino que resultó ser la adjudicataria directa del llamado a concurso de licitación de la codemandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Bs.As. y en consecuencia considera que no puede atribuírsele responsabilidad alguna por la antigüedad que el actor había adquirido con anterioridad, solicitando se revoque el fallo en tal aspecto. Asimismo, se agravia en virtud de la condena dispuesta con fundamento en los arts. 1ª y 2ª de la ley 25323, diferencias por preaviso + Sac e integración mes de despido + sac, y el art. 16 de la ley 25.561 y respecto de este último, solicita se declare su inconstitucionalidad. Entiende, además que la tasa de interés aplicada por el Señor Juez A quo es incorrecta.
III) Desde ya adelanto que los argumentos esgrimidos por la codemandada Sial S.A. no resultan suficientes para rebatir la decisión adoptada en origen y en tal sentido me explicaré.
Manifiesta dicha accionada que el actor se desempeñó a partir del 27/6/2002 hasta que el 26/7/02 fue despedido, mientras se encontraba en período de prueba (conf.art. 92 bis LCT). Alude como parte de su defensa que el actor no probó haber continuado trabajando en forma ininterrumpida luego de haberse desvinculado de Golden Cheff S.A., ya que cesó en Febrero de 2002, encontrándose desocupado hasta que ingresó a la empresa Sial S.A. en Junio del 2002. Concluye con relación a tal cuestión que no existe prueba alguna de la solidaridad ni de la continuidad respecto de la demandada Golden Chef S.A. Sin embargo, y más allá de las constancias registrales, las que siempre constituyen un elemento unilateral y meramente formal la cuestión debe ser examinada teniendo en cuenta el principio de primacía de la realidad y en tal inteligencia considero que en la causa existen elementos que dan cuenta de la continuidad habida tanto en la explotación del restaurante como del desempeño que tuvo el actor en ese establecimiento gastronómico.
En efecto, llega firme a esta Alzada, que el accionante, se había desempeñado para la codemandada Golden Chef S.A., a partir del 1/2/99 (a la que debe adicionársele la antigüedad del anterior concesionario) . Dicha sociedad tuvo a su cargo la explotación de un restaurant ubicado en el subsuelo de la Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires (Hospital Italiano), la que había sido otorgado en concesión que concluía el 28/2/02.
Existen elementos que me persuaden de la continuidad de la explotación por Sial S.A. aún con anterioridad a la finalización de la explotación de la anterior concesionaria (Golden Chef) la que concluía el 28/2/02 (ver pericia contable), y que la prestación del actor no habría quedado suspendida hasta el mes de Junio del 2002 como lo pretende la apelante.
Así, se observa que Sial S.A. había reconocido expresamente que tomó la concesión a partir del 11/2/02 (ver fs. 98 vta. segundo párrafo de la contestación de demanda). También otros elementos avalan tal reconocimiento y en definitiva autorizan a responsabilizar a Sial S.A. por la real antigüedad que el accionante había adquirido con la empresa Golden Cheff S.A..
En efecto, Sial S.A. no negó haber contratado a los mismos empleados que tenía Golden Chef S.A., los cuales se habían desempeñado sin cambios aparentes, sucesivamente, para ambas concesionarias (tal como lo pone de manifiesto el a quo en su sentencia) no precisando quien se habría hecho cargo de las tareas de cocinero que el accionante venía desempeñando con anterioridad. Por ello, resulta poco verosímil la manifestación que efectuó Sial S.A. acerca de que no sabía si el actor había renunciado, o había sido despedido o indemnizado por Golden Chef S.A..
Además, se aprecia que el recibo de sueldo que obra en el sobre acompañado por cuerda, Anexo Nro. 184 (A) extendido por Golden Cheff S.A. (reconocido por esa demandada por efecto de la rebeldía conforme art. 71 L.O.) fue emitido el 6/7/02 (fecha de depósito 13/5/02), es decir cuando Sial S.A. ya se había hecho cargo de la concesión, y ello evidencia que no existió una interrupción en el vínculo que tenía el Sr. Silva.
De igual manera señalo que, de los recibos acompañados por la parte actora, obrantes en el sobre Anexo Nro. 184, emitidos por Golden Chef S.A. y Servicios Integrales de Alimentación S.R.L. surge que ambas empresas tenían el mismo domicilio , sito en Larrea 958 Capital Federal.
En definitiva, la reseña de tales elementos y las demás circunstancias puestas de manifiesto en primera instancia y la actitud asumida por Sial S.A. es reveladora de una continuidad contractual derivada de la sucesión en la explotación del servicio gastronómico concesionado por el Hospital Italiano en perjuicio de los derechos adquiridos por el accionante emergentes de un contrato de trabajo (conf.art. 14 LCT).
La codemandada Sial S.A. pretendió así ignorar que el actor se encontraba trabajando en el mismo lugar, con más de once años de antigüedad y lo pretende registrar con una categoría y salario inferior y disminuyéndole ostensiblemente su antigüedad, por lo que considero que ha pretendido evadir lo dispuesto por el art. 18 de la LCT acerca del cómputo de sus servicios.
Sentado ello, concuerdo con las conclusiones del sentenciante de grado en cuanto descarta la defensa de la demandada acerca de que existió un contrato de trabajo a prueba y, por ende, cabe considerar que existió un despido incausado que genera el derecho a percibir las indemnizaciones por despido condenadas en origen, por lo cual propicio que se confirme este aspecto del decisorio.
IV) En orden al agravio referido al art. 2ª de la ley 25323, el mismo no puede tener favorable acogida. De acuerdo a lo dispuesto en el considerando que antecede, el despido que dispuso la accionada fue injustificado. En consecuencia, y toda vez que no se avino al pago de las indemnizaciones que generan un despido en tales condiciones y en virtud de que obligó al accionante a interponer la presente acción para el reconocimiento de sus derechos, es que corresponde rechazar el agravio en cuestión y en consecuencia propicio confirmar lo decidido en origen, en tal segmento de la queja.
En virtud de haberse considerado que el despido fue injustificado, tampoco puede prosperar el agravio referido a las diferencias por preaviso más Sac e integración del mes de despido más Sac, por lo que en tal aspecto también propicio se confirme lo decidido en origen.
V) En orden a la queja de la demandada relativa a la aplicación del art. 16 de la ley 25.561, advierto que la totalidad de las argumentaciones vertidas por el apelante lucen extemporáneas. En efecto, en la contestación de demanda nada se ha invocado al respecto (ver fs. 97 vta. y fs. 230) . Es pacífica jurisprudencia que la sentencia sólo puede considerar los hechos oportunamente alegados por las partes (conf.art. 163 inc. 3,4,5 y 6 del CPCCN) ya que sólo de esta manera se ve satisfecho el principio de congruencia y adecuadamente protegida la garantía de defensa en juicio. Además, los límites de los poderes del Tribunal de Alzada están dados por los capítulos propuestos a la decisión del Juez de Primera Instancia (art. 277 CPCCN). Tampoco puede argüirse que se trata de excesivo rigorismo formal ya que no pueden vulnerarse derechos que, aunque originado en razones procesales, son tan respetables y dignos de protección como los que fluyen de resoluciones que deciden cuestiones de fondo (art. 163 inc. 6ª y art. 277 CPCCN).
Aún para el caso de que tal cuestión se hubiera incorporado en la contestación de demanda, señalo que, esta Sala ya tuvo oportunidad de expedirse en sentido adverso a las pretensiones del recurrente en la causa “Peña María Cristina c/Universidad del Salvador Asoc. Civil s/despido” (SD 81467 del 2/3/04), sentencia en la que me remití a los fundamentos del dictamen del Fiscal General quien expuso que “...Pocas situaciones de emergencia tan claras ha habido como la que diera origen a la Ley 25.561 y lo cierto es que, en lo que respecta a lo dispuesto por el art.16, no se advierte una irrazonabilidad ostensible, en particular si se repara en los elevados índices de desocupación y en que la norma sólo limita la facultad rescisoria del empleador por medio de un aumento de la tarifa y no impide, lisa y llanamente, la posibilidad de despedir....”. A ello se agrega que el planteo no se sustenta en elementos objetivos ya que la recurrente no aduce en forma concreta que el importe del resarcimiento agravado sea de tal magnitud como para afectar en forma decisiva el desenvolvimiento de su actividad empresaria.
En estos términos propongo desestimar este planteo.
VI) En orden al agravio deducido con fundamento en el art. 1ª de la ley 25323 el mismo no tendrá favorable acogida.
Atento que la accionada no cumplió con la correcta registración, por cuanto desconoció la real antigüedad del accionante en virtud de que el mismo se había desempeñado para la antecesora concesionaria, Golden Chef S.A. sumado ello a que se hizo cargo de la explotación de la concesión antes de que finalizara el ejercicio de su actividad comercial la anterior concesionaria, elementos éstos que revelaron la continuidad tanto de la explotación como del contrato de trabajo del actor, el que recién fue registrado por la continuadora SIAL S.A. a mediados del año 2002. Por ende, ha mediado un período de trabajo clandestino (adviértase también que el contrato de trabajo del actor fue registrado por la concesionaria SIAL como “a prueba”). Toda vez que tal circunstancia encuadra en lo previsto en el art. 1ª de la ley 25323, es que propicio se confirme la decisión adoptada en origen.
VII) Por último, en orden a lo manifestado por el apelante respecto a la tasa aplicada por el sentenciante en concepto de intereses punitorios, considero que debe tener favorable acogida. Así, la aplicación de los intereses moratorios y compensatorios previstos en el acta 2155/94 y 2357/02, de aplicación a nuestro fuero, comprende un componente de actualización. En tal sentido, propicio modificar la sentencia de grado, en el sentido de que, en la etapa procesal oportuna (conf.art. 132 L.O.) deberán aplicarse únicamente los intereses dispuestos en el acta 2357/02 que dispone el considerando 9) del decisorio de grado -ver fs. 509- con exclusión de todo otro accesorio.
VIII) Seguidamente daré tratamiento a la apelación de la codemandada Sociedad Italiana de Beneficencia.
La recurrente se agravia porque se la condenó solidariamente aplicando las disposiciones del art. 30 de la LCT. Adelanto que la queja no obtendrá favorable acogida.
De las constancias de la causa surge que el perito contador informó a fs. 477/478 acerca de la exhibición de contratos de concesión –acompañados a fs. 450/476- para la provisión de raciones alimentarias para internados y acompañantes, de servicio de comedor para el personal del hospital y de servicio de bar y expendio de bebidas para el público en general. Por lo tanto y analizados los términos de los contratos de concesión aludidos se deduce que la concesionaria Servicios Integrales de Alimentación S.A. y su antecesora (Goden Chef S.A.) se dedicaban a prestar un servicio de gastronomía no sólo al público en general sino también a los internados , sus acompañantes y al personal del Hospital Italiano.
La circunstancia apuntada , por cuanto un establecimiento hospitalario que cuenta con pacientes internados debe suministrarles una alimentación adecuada a los requerimientos de la salud de cada paciente según las directivas impartidas por los responsables de aquella, por lo que en este punto el servicio gastronómico “integral” que brinda Servicios Integrales de Alimentación no puede escindirse de la actividad final de la Sociedad Italiana de Beneficencia S.A.. En consecuencia, no cabe sino concluír que la actividad gastronómica desarrollada en el Hospital Italiano en cuanto está destinada a la atención de los pacientes allí internados resulta indispensable para el cumplimiento de la actividad propia y específica de aquél, por lo que resulta comprendido en las prescripciones del art. 30 LCT.
Por tales razones propicio se confirme el decisorio de autos.
IX) En atención a lo solicitado por la parte actora a fs. 530 pto. III/vta. , el instrumento acompañado por el apelante de fs.519 y lo dispuesto en el art. 104 L.O. corresponde tener por dirigida la acción contra Servicios Integrales de Alimentación S.A. (Sial S.A.). En consecuencia, corresponde aclarar que la condena debe recaer sobre dicha demandada y no respecto de Servicios Integrales de Alimentación S.R.L. , como se dispuso en origen.
X) En materia arancelaria teniendo en cuenta el mérito y la extensión de los trabajos realizados, resultados obtenidos, y facultades conferidas al Tribunal por el art. 38 L.O. y normas arancelarias de aplicación propicio confirmar los honorarios regulados en la instancia de grado a todos los profesionales actuantes, inclusive los del perito contador, por resultar adecuados.
XI) Costas de Alzada a las demandadas vencidas en lo principal del reclamo (conf.doctrina art. 68 CPCCN). Regúlanse los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada Sial S.A. y Sociedad Italiana de Beneficencia S.A. en el 25% a cada una de ellas de lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.
XII)- En definitiva de prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar la sentencia de grado respecto a la acción entablada contra Sial S.A. a excepción de los intereses punitorios allí dispuestos, debiendo aplicarse únicamente la tasa de interés determinada en el considerando 9) del decisorio (conf.acta 2357/02), con exclusión de todo otro interés, de acuerdo al considerando VII del presente 2) Costas y honorarios de Primera y Segunda Instancia de acuerdo a lo dispuesto en el considerando X) y XI) .


La Dra. Graciela A. González dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante, a excepción de la solución propuesta con respecto a la queja por el establecimiento de intereses diferenciados para el caso de incumplimiento en la etapa ejecutoria. Ello así por cuanto tal como sostuviera al expedirme en autos «Rivelli Marta Elena c/ Giordano Leonardo Roberto y Otro s/ Despido» (Expte. Nº 2.600/2006, Sent. Def. nº: 96.086 de fecha 2 de octubre de 2008, del registro de la Sala II de esta Cámara), cabe remarcar que al igual que en este caso, el quejoso no efectúa una crítica concreta y razonada de los argumentos esgrimidos por el sentenciante para hacer uso de la facultad que le confiere el art. 623 del Código Civil, ni tampoco esgrimió fundamento alguno que permita siquiera inferir que el porcentaje fijado sea confiscatorio, sino que sólo se limitó a manifestar que se excede la tasa fijada en el Acta 2155 de la CNAT (en rigor se trata de la posterior Acta 2357), lo cual carece de sustento para exonerarse de los argumentos expuestos por el Dr. Elffman, por lo que en atención a lo dispuesto por el art. 116 L.O., propicio que se confirme lo decidido en origen.

Consecuentemente, voto por confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de agravios, e imponer las costas y regular los honorarios de esta instancia, conforme a la propuesta del voto del Dr. Vilela.

Miguel Ángel Pirolo dijo:
En orden a la disidencia entre mis distinguidos colegas preopinantes en relación al establecimiento de intereses diferenciados para el caso de incumplimiento en la etapa ejecutoria habida cuenta de que este segmento del recurso no cumplimenta la exigencia del art. 116 L.O., adhiero a la solución propuesta por la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios; 2) Declarar las costas de alzada y regular los respectivos honorarios, conforme a la propuesta que surge del punto XI del primer voto de este acuerdo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Julio Vilela
Juez de Cámara