Buenos Aires, 5 de marzo de 2008.

1. La parte actora apeló en subsidio la decisión de fs. 132/134, mantenida en fs. 176/177, que rechazó la medida cautelar peticionada en fs. 126 pto. VIII tendiente a suspender los efectos emergentes derivados de la asamblea general ordinaria y extraordinaria celebrada el 1.11.07 mediante la cual se dispuso el aumento del capital y la fijación de un plazo para el ejercicio del derecho de preferencia.
Los fundamentos del recurso obran a fs. 160/175.

2. En el pronunciamiento dictado a fs. 132/134 y mantenido en fs. 176/177, el juez a quo rechazó la cautelar pretendida por el actor en fs. 126 pto. VII.
Para así decidir, expuso que la orfandad de elementos arrimados no han generado la convicción suficiente en el órgano jurisdiccional para acceder a la cautelar requerida.
Indicó que tampoco se encuentra acreditado el carácter de socio de la accionante, ni la composición de la sociedad demandada y como estaría distribuido el paquete accionario.

3. La acreditación del carácter de accionista del requirente es un presupuesto insoslayable para acoger su pretensión. A su respecto, señálase que la acción es un título «de exhibición» que faculta a su tenedor a ejercitar derechos inherentes a la calidad de socio, por lo que la prueba natural de la calidad de accionista surge de la posesión del título aunque, de no contarse con el, puede ser acreditado por otros medios de prueba (CNCom, Sala A 5.12.06 «Dolphin Finance SA c/ Total Austral SA Suc. Arg. s/ medida precautoria»).
En este orden de ideas, la documentación aportada por el requirente en fs. 6/8 (acta de asamblea impugnada), fs. 138/139 (informe expedido por el contador José Luis Cuerdo, quien manifiesta revestir el carácter de síndico de Central Térmica Sorrento S.A.) y fs. 140/14 (copias de la escritura nro. 375 de fecha 2.6.94) resultan prima facie suficientes para tener por acreditada la condición de accionista del demandante, circunstancia que por ende, lo legitima para peticionar la medida aquí tratada (LS 252).

4. Inicialmente señalar que la decisión de aumentar el capital social adoptada por la asamblea de accionistas es, en principio, materia no justiciable.
En efecto, como lo ha resuelto reiteradamente esta Cámara, la decisión sobre la necesidad o conveniencia, y sobre la oportunidad del aumento de capital constituye una cuestión de política empresaria –más particularmente de índole comercial y financiera que, como principio, debe quedar exclusivamente reservada a los órganos societarios naturales que tienen competencia legal sobre la materia (conf. esta Sala D, 22.8.89, «Pereda, Rafael c/ Pampagro S.A.», LL 1989E, p. 182; íd. Sala C, 13.3.91, «Finkelstein, Simón c/ Sauler S.A.»; íd. Sala C, 23.12.91, «Gowland, Marcelo. c/ ITA SA»; íd. Sala B, 5.10.93, «Bellini, Ricardo c/ S.I.S.A.»; íd., 9.3.92, «Mourin López, J. c/ Editorial Molina SA»; etc.).
Y si bien es verdad, que en algunos casos se ha admitido la revisión judicial de asambleas que han aprobado aumentos de capital, ello está limitado a los supuestos en que se acredite una arbitrariedad o irrazonabilidad dañosa manifiesta, circunstancia que debe ser probada por quien la invoca (conf. Roitman, H., Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 408) o cuando hay evidente e inocultable agravio al orden público societario (conf. esta Sala, 1.3.96, «Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping SA»). De ahí que pueda decirse que la irrevisabilidad es un postulado general que opera, como se dijo, como principio, pero que en casos extremos y con carácter restringido, puede ser dejado de lado si circunstancias especiales que así lo justifica (conf. esta Sala D, 28.12.06 «Lagarcue S.A. y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/medida precautoria»; íd. 20.3.00, «Camaly, Alberto J. c/ Rotativos Venus San Juan»; CNCom. Sala C, 4.3.05, «Block, Susana c/ Frigorífico Block S.A.»; etc.).
En el sub lite, a criterio de esta alzada, no se ha acreditado con carácter prima facie verosímil, la arbitrariedad o irrazonabilidad del aumento de capital aprobado en la asamblea del 1° de noviembre del año 2007; y tampoco, se advierte siquiera un agravio manifiesto al orden público societario. Por consiguiente, no se aprecia es este inicial estado del expediente la existencia de los «motivos graves» que requiere el art. 252 de la ley societaria para acceder a la suspensión provisoria de la ejecución de la decisión asamblearia impugnada.
Ello es así por las razones que se exponen en los considerandos que siguen.

5. Ante todo, conviene observar que la pretensión del accionista recurrente parecería como inherente a su interés particular y no al interés social, lo que excluye la cautela (conf. CNCom. Sala B, 9.10.2003, «Otero, Raúl c/ Colinas del Tiempo SA s/ medida precautoria»).
Adviértase, en tal sentido, que en el curso de la asamblea impugnada el letrado Eduardo Saraví, en representación de IATE S.A. votó en forma negativa la moción del Dr. Carral «...ya que su representada solicitó copia del acta de Directorio que convocó a esta Asamblea y considera insuficientes las explicaciones dadas por el Directorio en la misma... « (v. fs. 7).
Ante dichas razones, malamente puede juzgarse al menos en este estadio preliminar que la decisión asamblearia en cuestión pueda comprometer verdaderamente el interés social, cabiendo recordar en este punto, sólo por abundar, que el interés que pretende tutelar la acción de impugnación del art. 251 de la ley 19.550 y, por lógica implicancia la medida cautelar autorizada por su art. 252, no es otro que el social y no el individual de los socios minoritarios, debiendo entenderse, en tal sentido, que sólo se lesiona el interés de la minoría en tanto, al mismo tiempo, se afecta por igual el interés de todos los socios en cuanto tales; de donde se sigue, entonces, que si por el contrario en beneficio del interés social una minoría debe soportar ciertas consecuencias, no es que se han afectado sus derechos, sino que se ha defendido el interés social (conf Rallo, M., Impugnación de asambleas de sociedades anónimas, LL 2004B, p. 1253, cap. VII; Richard, E., Impugnación de deliberación de asamblea o reparación del daño por voto con interés contrario, RDPC, t. 2000I, p. 126, nº III).
Por lo demás; de la lectura del acta de la asamblea se desprende que el aumento de capital fue justificado con argumentos, cuya razonabilidad y falta de arbitrariedad se aprecian atendibles, sin que a ello el recurrente hubiera opuesto razones que alcancen para poner en tela de juicio o duda esa primera impresión liminar del caso.

En efecto, el presidente de la sociedad, informó las gestiones para alcanzar un acuerdo con la Municipalidad de Rosario tendiente a dar una solución definitiva a los procesos judiciales que se mantienen con dicho organismo, resaltando el vicepresidente la importancia del mismo, atento que el mismo representaría una reducción del 100% de los intereses y multas reclamadas por la Municipalidad.

Por su parte, el representante de IATE S.A. sólo consulta la causa de los reclamos de la Municipalidad de Rosario y el estado de los procesos, lo que es respondido por el vicepresidente del ente, sin requerirse explicación alguna en concreto (véase fs. 6).
Así es que, el presidente informa a los presentes que, dado que la sociedad actualmente no se encuentra generando por las razones que son de conocimiento, se torna necesario acudir al auxilio económico de los Sres. Accionistas para hacer frente a las obligaciones derivadas del acuerdo indicado. En aquella exposición se recordó lo resuelto en la Asamblea General Ordinaria, Extraordinaria y Especial de Clases celebrada el 15 de agosto de 2007, donde en mérito de las decisiones allí adoptadas, en la actualidad el Estado de Evolución del Patrimonio Neto de la sociedad se encuentra conformado por un resultado negativo.
Finalmente, se señala que el monto máximo del aumento propuesto por el Directorio es el que resulta necesario para atender al acuerdo alcanzado. Tras ello, al cederse la palabra a los Sres. accionistas, toma la palabra el letrado Eduardo J. Carral, representante de ENERCON S.A. quien mociona autorizar el aumento del capital social hasta la suma de $ 9.000.000, mediante la emisión de igual cantidad de acciones ordinarias, respetando las clases y la proporción establecidas por el Estatuto social, todo lo cual es sometido a votación y aprobado la misma con el 64% de los votos a favor.
Cabe observar, como se dijo anteriormente, que la intervención del letrado Eduardo Saraví, en representación de IATE S.A. sólo ha sido para votar en forma negativa la moción, por considerar insuficientes las explicaciones dadas por el Directorio, mas no se requirió un mayor pedido de explicación en el contexto de aquella asamblea y que permita en este análisis preliminar formar juicio sobre la procedencia de la cautelar peticionada.
Como se adelantó, dada las razones expuestas para justificar el aumento de capital, el escrito de demanda no expuso razones que, aunque más no sea con un grado de persuasión indiciario o preliminar, demuestren la irrazonabilidad o arbitrariedad de aquellos, o bien la afectación al orden público societario.
En efecto, y sin que deba ser entendido como un adelanto de opinión sobre la viabilidad o no de las razones expuestas en la demanda (lo que, en definitiva, únicamente podría alcanzar-se con el dictado de la sentencia definitiva), corresponde precisar que:
La definición relativa a la necesidad o no del aumento del capital social del ente, es cuestión que, por mucho, excede el limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar incoado, pues encierra una comprensión del asunto extremadamente compleja que, de ninguna manera, pueda ser alcanzada con la escasa información hasta ahora reunida en la causa.

En su caso, las circunstancias denunciadas por el recurrente relativas a la deuda que registró el ente con la Municipalidad de Rosario lo cual se encontraría detallada en la información volcada en los ejercicios económicos pertenecientes al período 2003, 2004 y 2006, situación que habría generado el concursamiento de la accionada para «sanear» la situación gravosa que el juicio le habría irrogado, para luego desistir del mismo en tanto el aparente «peligro» había pasado, disponiéndose sin embargo, realizar una abultada previsión para atender a dicho crédito, son aspectos inherentes a la política empresarial que, como principio, se encuentran excluidas del control jurisdiccional.
Por lo demás, la falta de realización de gestiones en el cobro de ciertas acreencias por parte de la sociedad, lo cual habría permitido un ingreso de fondos legítimos sin esfuerzo a los accionistas, no deja de ser una cuestión que requiere la producción de una acabada prueba, en virtud de lo cual, frente al estrecho marco de cognición cautelar que se presenta y al no advertirse que la conducta de los administradores se haya traducido en tales omisiones, no existen indicios que autoricen a asignar cierto grado de verosimilitud a la versión aportada por el impugnante.
En razón de ello, aun cuando la medida cautelar del art. 252 LSC, constituya un límite esencial al principio de obligatoriedad de la voluntad de las mayorías expresadas en asamblea o reunión de socios, al momento de resolver sobre su procedencia no se trata de considerar intenciones o motivaciones subjetivas del grupo mayoritario, sino hechos concretos que hubiese provocado o puedan provocar perjuicios a los intereses que deben ser cuidados y que como tales, deben ser acreditados suficientemente (Verón, A., Tratado de los Conflictos Societarios, Buenos Aires, 2006, p. 971).

En este sentido, conforme a lo desarrollado, se concluye que no se ha demostrado la existencia de circunstancias fácticas excepcionales que permitan justificar reunido el fumus bonis iuris que exige el ordenamiento legal para el dictado de la medida requerida. Es decir, no se advierten «motivos graves» que autoricen tal suspensión, los cuales deben merituarse en función no sólo del perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino, fundamentalmente, para el interés societario que predomina sobre el particular del impugnante (CNCom. Sala B, 24.12.87 «Ferrari Hardoy M. c/ Plinto S.A.»; íd. 23.9.86 «Grosman H. c/ Los Arrayanes S.A.»; íd. Sala C, 12/6/92, «Mues Cesarieo c/ Rin Riv s/sumario»).
Es evidente que en el caso de autos, las manifestaciones contenidas en la presentación inicial y en la expresión de agravios, no demuestran per se la existencia de un riesgo serio y apremiante para la sociedad que permita acceder a la suspensión de la decisión asamblearia.

6. Por todo lo hasta aquí expuesto, la Sala RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a fs. 160/175. Sin costas atento no mediar contradictorio.
Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes.
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Héctor L. Romero – Prosecretario Letrado