(CONTINUACIÓN)

Por otra parte, advierto que el sentenciante hizo sólo un análisis parcial de los testimonios aludidos. Así, respecto a los dichos de Pérez, Gabriela omitió considerar el magistrado que ésta dijo “

…Que la empresa se dedica al servicio de catering.

Que la empresa…tiene empleados a su cargo y que no eran muchos, eran dos administrativas, un cocinero, un peón y el resto era personal eventual para las fiestas… que cuando se programaba una empresa y el Sr. CASABUONO hablaba con el meitre (textual) y se programaba el evento… Que los mozos cobraban en efectivo, esto lo sabe porque se preparaban los recibos y el dinero se le entregaba al maitre o a quien iba al evento, y se les pagaba en el momento.

Que los pagos los hacía generalmente el maitre o el Sr. CASABUONO, cuando iba al evento o si él no podía se daba una vuelta la testigo para darles una mano.

Que por mes la empresa no brindaba un número fijo de eventos, dependía de la época del año.

Que si los mozos no concurrían al evento al que eran convocados, se encargaba el maitre y si no podía ir el mozo se citaba otro…

Que a los mozos los convocaba el mozo (debe haber dicho maitre, ver fs. 539), calcula que telefónicamente o en otros eventos de otras empresas. Que los eventos se hacen en varios salones…” (fs. 537/539).

Tampoco consideró que Subirain, Susana (fs. 546/547) dijo haber trabajado para la demandada desde diciembre de 2001 a abril 2003 como administrativa haciendo la parte de presupuestos, precios, compras y que a los empleados sólo los veía a veces. Expresó que laboraba otra señora, y a veces algunos de los cocineros, que la empresa se dedica al servicio de catering para particulares y para empresas, que dependía de la temporada los eventos que hacían por mes y que la cantidad de mozos tenía que ver con la cantidad de personas que asistían al evento. Indicó que el sueldo a los mozos se los pagaba el Sr. Miguel Casabuono o alguno de los supervisores que asistían, que se pagana con recibo y el dinero se entregaba en efectivo.

En cuanto a Rohr (fs. 548/550) entiendo -al igual que lo hacen los recurrentes- que se equivoca el sentenciante cuando sostiene que la afirmación del testigo referida al hecho de haber conocido al actor desde antes de la fecha de ingreso consignada en el conteste (2005) -recuérdese que dijo que conoció al actor en el año 2004- “deviene lapidaria para la demandada”, puesto que una correcta lectura del testimonio en cuestión permite advertir que lo que dijo fue “…que el testigo conoce al actor, a través de una empresa llamada KINERET en la cual trabajaba o trabaja...

Que conoció al actor en el 2004, el testigo fue citado a trabajar para esa empresa, a través de la persona que lo llevó NÉSTOR ANDRADA. Que en KINERET el actor era mozo.

Que sabe que fue citado por terceros el actor para trabajar para la demandada porque faltó un mozo y en el momento del trabajo fue llamado…no fue citado por la empresa ni por el dicente tampoco, esto lo sabe porque el dicente arma el personal gastronómico (sic) del salón, sabe que fue citado por terceros en tres oportunidades, esto lo sabe porque lleva registros personal propios aclara que antes de venir estuvo chequeando esos registros y surge el año 2005, la fecha no la tiene…

Que el personal administrativo fue quien abonó el sueldo del actor en aquellas circunstancias…

Que depende de la temporada hay más o menos eventos…

Que la persona que se encargaba de convocar a los mozos era el dicente como maitre principal, corría por su cuenta, por eso recalca que el actor vino por terceros no por convocatoria directa suya…

Que si los mozos no concurrían al evento que fueron convocados, pasaba lo que ocurrió en este caso, hay que llamar a otra persona para cubrir la falta de personal… que con el mozo convocado que no iba no pasaba nada porque la empresa no sanciona… que el testigo convocaba al personal vía telefónica, o cuando se estaba en un evento se le asigna el lugar que tiene que concurrir al otro día…

Que a los mozos se les pagaba… mano a mano y en efectivo, en el mismo salón, cuando terminaba el evento, que se levantaba todo el material, había una persona que el testigo avisaba, de la empresa, y venía y pagaba. Que el dicente concurría a los eventos depende del tipo de evento, porque no hay una escala para llamar una cantidad de personas, se llama de acuerdo el evento…”. Del extracto efectuado no surge la contradicción destacada por el sentenciante de grado: Rohr dijo conocer al actor desde el año 2004 de una empresa distinta a la aquí demandada y ubicó el comienzo de la relación que dijo había entre esta última y el reclamante en el año 2005.

Respecto a Sánchez (fs. 570/571) no tuvo en cuenta el sentenciante que este deponente sostuvo “…que el dicente trabajó con el actor en el año 2005, que el dicente no recuerda en que fecha exactamente….. que el actor era mozo, que el dicente también era mozo, que a los mozos los llaman por eventos, que les pagan en el mismo días (textual) del evento, terminan de trabajar y cobran…

Que el que llama a los mozos JORGE ROHOR, que es el maitre principal de la empresa, y el actor había venido en lugar de otro, que lo mandó otro mozo, que por ejemplo, el dicente no puede ir a algún evento cuando lo llaman y manda a otro y el Sr. ROHOR le pregunta si tenía a algún otro mozo para llevar…

Que los pagos a los mozos de los eventos los realizaba el gerente CASABUONO o algún personal administrativo que venía al evnto (textual) y pagaba, que la empresa por mes, en temporada baja, de marzo a septiembre, cuator (textual) eventos por mes y entre octubre y diciembre, temporada alta, son más los eventos, que pueden ser hasta 10 por mes…que el dicente sabe que al actor lo llamaron por terceros porque el dicente conoce a la mayoría de los que trabajan y el dicente sabe que el actor venía por intermedio de ANDRADA, que era el muchacho que trajo al actor, que la demandada se dedica al catering… que la demandada no tiene mozos fijos…” (el subrayado es mío).

Por último, en cuanto a Spezzi (fs. 650/652), único testigo que declaró a instancias del accionante, debo decir que sus dichos tampoco fueron minuciosamente analizados en la sede de grado. Digo así puesto que advierto que este declarante dijo conocer al actor del barrio y a la demandada porque trabajó allí en el servicio. Y si bien ubicó la fecha de ingreso del actor en una anterior a la reconocida en el responde -dijo que en el año 2003 el actor ya estaba trabajando- también dijo que el accionante hacía tareas de mozo y “en la barra”, extremo no alegado por el propio reclamante, que “el actor trabajaba dos o tres veces por semana…” para acto seguido sostener que sólo “a veces trabajaban juntos” sin establecer con qué frecuencia lo habrían hecho y que “un amigo del maitre les mandaba mozos, vos mandame cinco o diez, los llamaban por teléfono y después les daban el lugar y la hora en que tenían que entrar, que al testigo lo llamaba NESTOR ANDRADA que es otro maitre de otro servicio y luego se comunicaban con el maitre ROSS…” (el subrayado me pertenece), afirmación que se acerca más a la postura de la empresa demandada que a la brindada en el escrito inicial.

Por otra parte, no obstante todo lo hasta aquí expuesto, tampoco comparto el criterio seguido por el magistrado de grado respecto a la valoración que hizo de las registraciones contables llevadas por la demandada que lo llevó a aplicar la presunción prevista en el artículo 55 de la L.C.T.

Me explico: en primer lugar, la demandada exhibió todos los libros laborales y contables obrantes en su poder y entiendo que la falta de un libro especial o registro de eventos, si bien no juega a su favor frente a las restantes constancias habidas en la causa, tampoco tiene la implicancia otorgada por el juez de grado, al no estarse en rigor en el supuesto previsto por dicho art. 55 (falta o negativa de exhibición de libros). En segundo lugar, a diferencia de lo que sostuvo el sentenciante -y tal como destacan los recurrentes- la perito contadora no informó que “los libros laborales del accionado MIGUEL ANTONIO CASABUONO SRL son llevados con considerable retraso”, sino que lo que indicó fue que “Se observa atraso en las registraciones del libro diario…” (ver fs. 695 vta., respuesta al punto 1.c del cuestionario parte actora), circunstancia que no tiene el mismo alcance que el otorgado por el a quo. Asimismo, la perito informó que de la compulsa del libro de sueldos, recibos obrantes en estas actuaciones y certificación de remuneraciones y servicios surgían los días trabajados por el reclamante, con una diferencia de un día entre lo registrado en los libros (4 días) y los datos volcados a los recibos y certificaciones (3 días). Sin desmedro de tal discordancia, lo cierto es que lo que se extrae con claridad es que no se trató sin más de una relación clandestina o abonada “en negro” como dijo el accionante en su escrito de inicio.

A ello se agrega que también obran en autos contratos y recibos de haberes (verlos en sobre de prueba “fs.61” que corre agregado por cuerda) que dan cuenta de los extremos pretendidos por la accionada y que, a mi modo de ver, logran incluso desvirtuar los alcances de la presunción sobre la que se basó el sentenciante de la anterior instancia.

En efecto, nótese que aquéllos informan la fecha de ingreso, la categoría y el salario invocados por la demandada en el responde y si bien el demandante frente a su traslado manifestó desconocer su contenido, lo cierto es que reconoció expresamente como de su puño y letra las firmas obrantes en ellos (ver fs. 222, ap. III y vta.) y cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1028 del Código Civil el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido.

Por otra parte, tampoco resulta acertada la conclusión referida a la falta de facturas correspondientes a las empresas que según dijo el a quo “la propia demandada en oportunidad del responde había reconocido que eran clientes suyos”, puesto que tal como destaca el propio magistrado, lo que se reconoció en el conteste fue “…es cierto que la demandada prestó servicios en los salones que el actor denuncia en el inicio” y de dicha afirmación no puede extraerse per se la condición atribuída por el sentenciante, pues bien pudo ser -como dicen los recurrentes- que hayan sido los salones de fiestas elegidos y contratados por los clientes donde se desarrollaban los eventos en los que intervino la accionada.

De todo lo indicado concluyo por mi parte que no quedó probado -sino por el contrario desvirtuado- el trabajo del aquí reclamante para la parte demandada por espacio de cinco años y desde el año 2001 como se invocó, ni que se haya laborado en una frecuencia de 20 eventos por mes.
Ergo, a mi modo de ver, quedó así demostrada la eventualidad alegada por la parte demandada con fundamento en el artículo 7.6.2 del C.C.T. Nº 389/04, pues concretamente quedaron acreditados en autos cuatro eventos en los que habría participado el reclamante a órdenes de la empresa demandada, que se sucedieron entre los meses de junio y septiembre de 2005 y que fueron oportunamente abonados.

Así las cosas, es dable señalar que la norma en cuestión proyecta en el ámbito de la convención colectiva las disposiciones generales relativas al contrato eventual, que no se registra en todos los convenios de otras actividades y que responde a una realidad de la explotación gastronómica en algunas de sus variantes, pues no cabe asimilar la actividad de un restaurante o confitería común con las necesidades propias de quienes organizan banquetes, fiestas, exposiciones u otros eventos que abarquen (incluso parcialmente) la necesidad de servir comida, o aún las de aquéllos que explotando actividades que normalmente requieren de mozos y cocineros (por ejemplo, un hotel) necesitan además, en ciertas ocasiones o para ciertos acontecimientos especiales, personal extra para eventos, festejos u otros acaeceres similares (ver en este sentido, esta Sala V con distinta integración in re “Herrera, Eduardo Ariel y otro c/ Ogden Rural S.A. y otros s/ Despido”, S.D. Nº 66.053 del 28/10/02, entre otros). Adviértase que esta norma convencional prevé específicamente que “Las personas que hubieran trabajado bajo esta modalidad no mantendrán su fuerza de trabajo a disposición de las empresas y solamente estarán vinculadas a ellas a partir del momento en que aceptaren participar en una convocatoria de servicio y mientras dure su realización, en los términos contemplados en los artículos 99 y 100 de la Ley de Contrato de Trabajo…”. Ahora bien, aclaro que esta norma no puede llevar a desconocer los derechos que la L.C.T. reconoce a los trabajadores que han prestado servicios en la realidad en forma habitual durante un prolongado lapso -que no es el supuesto de autos de acuerdo a lo que vengo analizando-, ya que es sabido que -como principio- las convenciones colectivas de trabajo no pueden válidamente reducir aquellos derechos establecidos por ley. La cláusula convencional referida sólo resulta legítima en tanto se trate efectivamente de prestaciones ocasionales o eventuales, correspondientes a eventos que tengan igual carácter -tal como ocurre en el caso sub examine-.
Así las cosas, entiendo que la negativa de la demandada a reconocer un derecho que, en definitiva y según lo hasta aquí expuesto, no se demostró legítimo, no justificó la actitud del actor de denunciar el vínculo, por lo que, en consecuencia, propongo revocar en este aspecto el fallo apelado y desestimar la acción entablada en cuanto procura el cobro de las indemnizaciones derivadas del despido en que se colocó el trabajador (arts. 231, 232, 233 y 245 L.C.T.) y, como consecuencia de ello, propicio dejar sin efecto también la condena fundada en los arts. 16 de la ley 25.561 y 2 de la ley 25.323.

II. Asimismo, también propongo revocar lo resuelto en grado respecto a los rubros convencionales diferidos a condena porque tal como sostiene la parte apelante, su procedencia fue resuelta por el magistrado sobre la base de considerar que entre las partes había existido una vinculación de las características informadas en el escrito de demanda, por lo que la solución aquí propiciada hace caer tales conclusiones. De todos modos agregaré, a todo evento, que tanto en lo que respecta al “SAC 2º 2004 y 2005” como a los “Decretos 2641/02, 905/03, 392/03 y 1347/03” y a los denominados “Día del gremio, Adicional Antigüedad, Adicional Asistencia, Adicional Complemento Servicio, Plus Cap. Fed., Plus Alimentación”, entiendo que lo abonado al trabajador –según los recibos obrantes en autos- se ajusta a lo que por convenio le correspondía percibir. Recuérdese que el artículo 7.6.2 reza: “El adicional previsto para esta modalidad contractual, absorbe a la totalidad de los restantes adicionales convencionales de aplicación para el personal permanente de igual categoría…” y de los recibos acompañados por la parte demandada surge efectivamente abonado el adicional de convenio y también se desprende que la accionada pagó el proporcional de sueldo anual complementario según lo dispuesto en la aludida norma.

III. La solución propiciada torna abstracto el tratamiento del agravio vertido por la parte actora referido al salario tomado como base de cálculo de los rubros de condena. En cuanto al referido al rechazo del reclamo fundado en el artículo 8 de la ley 24.013, no obstante compartir lo expuesto al respecto por el Dr. Zas en el primer voto del presente pronunciamiento, lo cierto es que habiendo quedado demostrado que el trabajador se encontraba registrado por la accionada con el carácter de eventual que aquí se le reconoce, corresponde revocar también la condena dispuesta con fundamento en el artículo 1 de la ley 25.323 y 15 de la ley 24.013.

IV. En cuanto al tópico relativo a la indemnización art. 80 de la L.C.T. reiteradamente me he pronunciado a favor de la razonabilidad del plazo establecido en el decreto nº 146/2001 art. 3 y la habilitación que allí se diseña para cursar el emplazamiento que la norma legal impone, como así también me pronuncié a favor de la constitucionalidad de dicho decreto y artículo (ver entre otros “González, Juan J. C/ Tapizados Ramos S.A.”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, 2007-A pág. 36).

No obstante, la mayoría de esta Sala en su actual composición -ante la vacante en la vocalía nº 3, el Tribunal está integrado en caso de disidencia con el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid-, y con mi voto en minoría, ha venido resolviendo en diverso sentido o sea en la forma en que aquí propone el Dr. Oscar Zas (ver entre otros “Mileto, Virginia c/ Codan Argentina S.A.” sentencia definitiva nº 71.041, “Bautista, Aldana Alejandra c/ Elisium S.A.” sentencia definitiva nº 71.043, “Galván, Gustavo Rafael c/ Gestión Integral S.A.” sentencia definitiva nº 71.047 todas del 30 de setiembre de 2008; del mismo modo así sucedió en los casos “González, Tomás c/ Vanguardia” sentencia definitiva nº 71.096 del 23-10-2008 y “ Perticara, Martín Alejandro c/ AL SA FA CO S.R.L. sentencia definitiva nº 71.097 del 23-10-2008).

Por tanto, sólo por razones de economía procesal y sin que ello implique alterar mi personal opinión, dado el carácter y naturaleza del rubro de que se trata y la cantidad de agravios que suscita (en uno y otro sentido) en los numerosos casos judiciales a resolver, he decidido adherirme a la solución que propugna el distinguido colega preopinante en tanto opina que una intimación (art. 80 L.C.T.) antes del vencimiento de los 30 días indicados en el art. 3 decreto 146/2001 cumplimenta la exigencia legal si la parte empleadora no cumple con su obligación de entregar los certificados dentro del plazo que la reglamentación le concede, ni con posterioridad.

Por ende, como dije, adhiero en ese aspecto por tales motivaciones, al primer voto aunque discrepando en cuanto al monto que se difiere a condena por tal concepto.

En efecto, considerando la nueva solución propiciada y dado que como consecuencia de la eventualidad de las prestaciones del reclamante y por la escasa cantidad de eventos para los que fue contratado para los aquí demandados -según quedó acreditado en autos- no puede establecerse en realidad una mejor remuneración, normal y habitual mensual en los términos del artículo 245 de la L.C.T. que sirva de base de cálculo a tales efectos, corresponde recurrir a los principios generales de equidad y analogía y establecer el importe considerando las circunstancias concretas del caso (art. 16, C.C.), en el equivalente a tres eventos calculados en base al último y mejor que surge de fs. 51, esto es, en $ 187,77, cifra que desde su exigibilidad y hasta su efectivo pago llevará los intereses dispuestos en el considerando VIII del primer voto del presente pronunciamiento.


(Continuará)