IV. Tampoco será acogida la queja referida a la extensión de condena en forma solidaria al codemandado Miguel Antonio Casabuono.

Ello así, en primer lugar, por cuanto el nombrado no fue condenado en carácter de empleador directo, por lo que devienen abstractas las afirmaciones efectuadas al respecto en el memorial en análisis.

En lo demás, su actuación personal como socio gerente y administrador de la sociedad codemandada ha sido reconocida por el propio recurrente en el memorial en análisis (ver fs. 743vta., último párrafo), habiendo quedado acreditada la irregularidad registral de la relación habida entre las partes y al respecto tengo dicho que conforme las disposiciones contenidas en la ley de sociedades, tanto los administradores como los representantes del ente societario, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. El incumplimiento ante la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal desempeño de su cargo así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, los hace responsables en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550.

Por lo tanto, si en la gestión del negocio incurren, por lo menos, en culpa grave, deben responder ante el tercero (en el caso, el trabajador) que, como consecuencia del incumplimiento sufre un daño.

Cuando está debidamente probada la existencia de defectuosa registración –como ocurre en el caso sub examine- cabe presumir la participación de los administradores en tal cuestión si no está probado que fuere ajeno a sus funciones y/o conocimiento todo lo relativo a aquélla, desde que por otra parte y por similares razones, no se acredita en estos casos (en el presente no está probado) que se haya acudido al recurso previsto por el art. 274 “in fine” de la ley de sociedades, lo que podría exceptuar a algún director de su responsabilidad personal por los respectivos daños.

En la especie no se advierten configurados los presupuestos del 2º párrafo del art. 274 cit. (asignación de funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto o decisión asamblearia; inscripción en el Registro Público de Comercio de tales circunstancias como requisito de aplicación de la imputación de responsabilidad atendiendo a la actuación individual).

En definitiva, en el caso de autos la demostrada defectuosa registración y el carácter que revestía el codemandado Casabuono, llevan a concluir que éste avaló desde su cargo la práctica de no registrar correctamente la relación laboral, pues no podía desconocer la conducta ilícita constatada (falta de inscripción del actor como dependiente). Tal conducta constituye un típico fraude laboral y previsional ya que tiene normalmente por fin último la evasión al sistema de seguridad social. Tal como sostuvo el sentenciante de grado, se perjudica al trabajador -que se ve privado de todos los beneficios sociales-; al sector pasivo -que es víctima de la evasión- y a la comunidad comercial en cuanto al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley.

En consecuencia, entiendo que corresponde confirmar la extensión de condena en forma solidaria al codemandada recurrente.

V. Me expediré a continuación acerca del recurso interpuesto por la parte actora, quien se agravia en primer término del salario considerado en grado como base de cálculo de los rubros indemnizatorios diferidos a condena. Adelanto que le asiste razón sólo parcialmente en este aspecto de su queja.

Me explico: es cierto que al momento de calcular los rubros de condena el Sr. juez a quo reprodujo el dictamen pericial de fs. 701 y que al hacerlo incurrió en autocontradicción, toda vez que de acuerdo a tal probanza consideró un salario inferior al invocado por el accionante en el libelo inicial, cuando previo a ello había tenido “por cierta la fecha de ingreso denunciada en la demanda, como así también el salario denunciado y la modalidad de prestación invocada al inicio…” (ver fs. 731, cuarto párrafo).

De ahí que corresponde modificar en este aspecto el decisorio apelado, mas no en la medida requerida en el memorial en análisis, donde la recurrente pretende que se considere una remuneración superior a la inicialmente invocada.

En efecto, sostuvo el reclamante en su escrito de demanda haber percibido $ 70 por cada evento realizado y haber efectuado un promedio de 20 eventos por mes, lo que arrojaba un salario mensual de $ 1.400, cifra sobre la que efectuó todos los cálculos indemnizatorios de la liquidación obrante a fs. 14vta. De ahí que corresponda reformular el cálculo de dichos rubros sobre tal base y no sobre la pretendida en el memorial, que amén de resultar confusa, difiere incluso de la oportunamente invocada por el propio interesado.

VI. Se agravia también la parte actora por cuanto el sentenciante de grado no hizo lugar a la indemnización prevista en el artículo 8 de la ley 24.013, cuestionando a tal fin los fundamentos vertidos por el “a quo” para así decidir.

Mas considero que resulta estéril introducirme en el análisis concreto de las cuestiones planteadas por la rcurrente, desde que advierto que el magistrado de la anterior instancia difirió a condena una suma en concepto de la sanción prevista en el artículo 1º de la ley 25.323, la que -tal como allí sostuvo el sentenciante- no resulta acumulable con la prevista en el artículo cuyo rechazo motiva la queja sub examine, extremo que no llega controvertido a esta alzada, sellándose así la suerte del agravio.

VII. En cambio, distinta suerte correrá la queja referida al rechazo de la indemnización prevista en el artículo 80 de la L.C.T. –t.o. según art. 45, ley 25.345-.

Sostuvo el sentenciante de grado para así decidir que la falta de cumplimiento del requisito de intimación previsto en el artículo 3º del decreto 146/01 obstaba formalmente a la procedencia de aquélla.

Cabe señalar ante todo que la aquí reclamante intimó a la demandada en procura de la entrega de los certificados previstos en el artículo citado al tiempo de producirse la extinción del vínculo laboral (ver TCL a fs. 344).

Ahora bien, sentado ello diré que si bien como integrante de esta sala, tanto integrada en su momento por el Dr. Morell y la Dra. García Margalejo, como posteriormente por esta última y el Dr. Simon, me allané por razones de economía procesal, y sin perjuicio de mantener y dejar a salvo mi opinión expresada al votar en la causa: «Pantano, Carlos Gustavo c/First Club S.A.» (sent. def. nº 68.030, dictada el 15/12/2005, del registro de la Sala V), al criterio sustentado por los tres magistrados mencionados en virtud del cual no procede la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 80, L.C.T. (texto según ley 25.345), si la intimación pertinente es practicada antes del vencimiento del plazo establecido en el art. 3º del dec. 146/2001, dado que con ocasión de mi intervención como miembro de la Sala IV para tratar un agravio vinculado a ese tópico me he expedido en el sentido expuesto en el caso «Pantano», para mantener la coherencia he de postular una solución similar en este caso, en virtud de los argumentos formulados en aquel precedente y que, en lo substancial, reproduzco a continuación.

El art. 3º del dec. 146/2001 dispone:

«El trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. por decreto 390/76) y sus modificatorias, dentro de los treinta (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo».

Como señalan Bloise y Danussi, de la interpretación literal del art. 3 decreto 146/2001 surgiría que la intimación del trabajador sólo sería eficaz para la viabilidad de la indemnización establecida por el párrafo agregado por el art. 45 ley 25345 cuando fuere hecha luego de los treinta días de la extinción del vínculo (cualquiera fuera la causa que lo hubiera motivado), y siempre que en ese plazo el empleador no le hubiese entregado las constancias o el certificado previstos en los párrs. 2º y 3º del art. 80 LCT. Sin embargo -añaden los autores citados-, se ha considerado que esta exigencia constituye un excesivo rigor formal cuando, no obstante la intimación formulada por el trabajador antes del vencimiento del plazo de treinta días, la empleadora no cumplió su obligación de entregar los certificados dentro del plazo que la reglamentación le concede ni con posterioridad (cfr. Leonardo G. Bloise y Alejandro E. Danussi, “Las obligaciones establecidas por el art. 80 LCT. (t.o. por decreto 390/1976), con especial referencia al párrafo incorporado por el art. 45 ley 25.345”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Nº 11, junio 2005, LexisNexis, p. 853).

Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (cfr. C.S.J.N., Fallos: 244:129), con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistematizada, razonable y discreta que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (cfr. C.S.J.N., Fallos: 363:453).

El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, «Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa», D.T. LV, ps. 643/55).

Desde esta perspectiva hermenéutica, el art. 3º del dec. 146/2001 debe ser interpretado dentro de los límites de la norma superior que reglamenta.

El último considerando del dec. 146/2001 dispone:

«...Que, por último, deviene necesario establecer el plazo perentorio dentro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, deberá hacer entrega al trabajador de los instrumentos a que hace alusión el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. por decreto 390/76) y sus modificatorias, como paso previo a que se torne operativo el procedimiento contenido en el último párrafo del mencionado artículo 80, incorporado por el artículo 45 de la ley 25.345...».

Tal como se deduce sin dificultad del último considerando del decreto citado, la finalidad que la reglamentación persigue es evitar contratiempos o dificultades que pudieren impedir al empleador cumplir la obligación a su cargo relativa a la entrega de los certificados del art. 80, L.C.T. dentro del reducido plazo que normalmente los trabajadores le otorgan para la confección y entrega de tales constancias. Para ello, le confiere el generoso plazo de treinta días, durante el que debería poder solucionar cualquier eventual dificultad referida a la obtención de la información necesaria para expedir los certificados en cuestión (C.N.A.T., Sala III, sent. nº 84.720, 15/04/03, «Blanco, Ernesto Carlos Benito c/Club San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro»).

Dicho en otros términos: la norma reglamentada otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización fijada; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 de la L.C.T. puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación.

De tal modo, luce razonable concluir que la intimación fehaciente a que alude tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (cfr. C.N.A.T., Sala III, sent. nº 85.785, 27/04/04, «Carabajal, Luis Raúl c/La Internacional S.A. y otro»).

La interpretación que postulo luce plenamente aplicable al «sub-lite» de conformidad a la fecha ut supra indicada y al segmento de la condena de grado referida a la obligación de entrega de nuevos certificados que mediante el presente voto se propició confirmar (ver considerando III).

En consecuencia, propongo revocar en este aspecto el decisorio apelado y diferir a condena la suma de $ 4.200 en concepto de indemnización prevista en el artículo 80, L.C.T. –t.o. art. 45, ley 25.345-.

VIII. De acogerse mi moción, correspondería diferir a condena los siguientes montos indemnizatorios, a saber: a) indemnización por antigüedad: $ 7.000; b) indemnización sustitutiva de preaviso –con inclusión S.A.C. prop.-: $ 1.516,66; c) artículo 1º, ley 25.323: $ $ 7.000; d) artículo 2º, ley 25.323: $ 4.258,33; e) art. 15, ley 24.013: $ 8.516,66; f) duplicación art. 16, ley 25.561: $ 4.258,33. Dichos guarismos, sumados al resto de los diferidos a condena en la sede de grado que llegan firmes a esta alzada y al correspondiente a la multa prevista en el artículo 80 de la L.C.T. (conf. considerando precedente), arrojan un total de $ 45.615,74, cifra que llevará intereses desde que cada parcial es debido y hasta su efectivo pago a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difunde la Prosecretaría Gral. de esta Cámara (art. 622 C. Civil y Acta C.N.A.T. nº 2357 del 7 de mayo de 2002 texto sustituido por Resolución de Cámara nº 8 del 30-5-2002).

IX. La solución propuesta lleva a dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y regulaciones de honorarios y adecuarlos al nuevo resultado del litigio (conf. art. 279 C.P.C.C.N.), tornándose abstracto el tratamiento del agravio vertido al respecto por los recurrentes.

Sugiero imponer las primeras en ambas instancias a cargo de ambos demandados vencidos en forma solidaria (conf. art. 68 C.P.C.C.N.) y regular, por su actuación en primera instancia, los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, los de la representación y patrocinio letrado de los demandados –en conjunto- y los del perito contador en el 16%, 14% y 7%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el nuevo monto de condena comprensivo de capital e intereses (conf. art. 38 L.O., ley 21.839 y decreto-ley 16.638/57); por las labores de alzada propongo regular a los letrados intervinientes en esta instancia en el 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir a cada uno de ellos por las tareas realizadas en la etapa anterior (conf. art. 14 L.A.).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

I. Discrepo de la opinión sostenida por mi distinguido colega preopinante en cuanto a la valoración que de las pruebas rendidas en el sub examine hizo el sentenciante de grado.

Digo así pues observo que en lo que respecta a la fecha de ingreso y a la categoría -aspectos expresamente cuestionados en el memorial recursivo-, las declaraciones testimoniales rendidas en autos -y sobre las que se basan las conclusiones de grado- arrojan una situación fáctica distinta a la considerada por el Sr. juez a quo.

Me explico: luego de reseñar los testimonios de Pérez (fs. 537/539), Subirain (fs. 546/547), Rohr (fs. 548/550), Sánchez (fs. 570) y Spezzi (fs. 650/652), el juez de la instancia anterior concluyó que de éstos surgía acreditada la fecha de ingreso, salario y modalidad de prestación invocados en el inicio.

Ahora bien, analizados dichos testimonios, no coincido con tal conclusión.

En efecto, sostuvo en primer lugar el magistrado que no era un dato menor que, salvo Subirain -que dijo no conocer al accionante- todos los testigos recordasen al actor, pese a que -según versión de la accionada- éste habría participado solamente en tres eventos durante el año 2005 y que las declaraciones de aquéllos habían sido efectuadas dos años después (fs. 730 vta.).

Mas a poco que se leen los testimonios brindados por quienes declararon a instancias de la parte demandada (Pérez, Subirain, Rohr y Sánchez), se extrae que, al ser preguntado por las generales de la ley, Pérez dijo “que no conoce al actor, tiene una vaga idea del nombre pero no lo conoce físicamente... le suena el nombre del actor porque la dicente trabajaba en la parte administrativa de la empresa y el maitre le pasaba la nómina de los mozos y le suena el apellido del actor…” (ver fs. 537) “…Que no sabe en qué fecha comenzó a trabajar el actor. Que las tareas que realizaba el actor era las de mozo porque tiene una vaga idea, creo que debe haber trabajado pocas veces, porque de los peones y cocineros tiene más presentes los nombres…” (fs. 539). Por su parte, Jorge Rohr explicó suficientemente los motivos por los que recordaba al accionante. Dijo haber sido -y ser- el maitre de la empresa demandada y, como tal, el responsable de armar el personal gastronómico del salón, que era la persona que se encargaba de convocar a los mozos como maitre principal, que corría por su cuenta, por eso sabe cómo llegó el actor a la accionada (por terceros, ver fs. 549). Sánchez dijo conocer al accionante por haber trabajado con él en el año 2005. “…que el dicente no recuerda en qué fecha exactamente, que el dicente trabajó con el actor en servicios para la demandada, que el dicente trabajó con el actor en tres o cuatro eventos de la demandada…” (fs. 570; el subrayado es mío).

La reseña efectuada no evidencia -a mi juicio en modo alguno- la importancia otorgada por el a quo al conocimiento del demandante por parte de los deponentes.



(Continuará)