Ministerio Público de la Nación

Juz. 13 - Sec. 26 - Sala E n° 52.151/06
«Bulonera San Martín SA c/Armeca SA s/ordinario» (FG n° 96.888)

Exma. Cámara:

1. La jueza de primera instancia rechazó la demanda de extensión de quiebra promovida por la sindicatura de Bulonera San Martín SA contra Armeca SA (fs. 198/202).

(CONTINUACIÓN)


De este modo, puede concluirse que en el sub lite se utilizaron estructuras societarias no para fines comerciales, sino para fines ilícitos, esto es, evitar que los acreedores tengan acciones sobre los bienes utilizados en el desarrollo de la actividad comercial.

5.1 En otra oportunidad, destaqué que la existencia de un grupo económico no basta para extender la quiebra en los términos del art. 161, LC (dict. n° 113.494 en los autos «Converques SRL s/quiebra s/incidente de extensión», 10.10.06). En este contexto, corresponde analizar cuándo la existencia de un grupo económico y la personalidad jurídica de las sociedades que lo componen deben ser respetadas y cuándo deben ser dejadas de lado a los efectos de proteger a terceros, como acreedores quirografarios y trabajadores.

El ordenamiento jurídico admite e, incluso, alienta la formación de sociedades, entre cuyos beneficios se encuentra la limitación de la responsabilidad de los socios. El propósito perseguido por el ordenamiento jurídico es permitir que las personas físicas desarrollen actividades comerciales. Para ello, el derecho les provee diversas estructuras societarias, que les permiten a las personas físicas no comprometer todos sus activos en el desarrollo de dichas actividades comerciales.

Sin embargo, no les permite no exponer ningún activo.

Dice Julio César Rivera que el principio de unidad del patrimonio es un considerable obstáculo al desarrollo de los negocios tanto individuales como empresarios. Esa es la finalidad legítima: favorecer el desarrollo económico. Lo que habilita el uso de las prerrogativas exorbitantes del derecho común creadas a favor de particulares en el derecho privado, como lo es la creación de un ente ideal, es elfin legítimo, según lo ha consagrado en esta materia el artículo 54 de la ley de Sociedades.

Si las personas físicas han expuesto determinados activos en el desarrollo de una actividad comercial (por ejemplo, el inmueble y las maquinarias utilizadas justamente en la actividad), no pueden pretender, a través de la formación de sociedades comerciales, ocultar dichos bienes de la acción de los acreedores y trabajadores.

En conclusión, el fin del ordenamiento societario no es permitir que los deudores burlen los derechos de sus acreedores ocultando sus bienes en estructuras sociedades, desprovistas de todo fin comercial y que persiguen únicamente evitar que los bienes, expuestos en determinada actividad comercial, no respondan por las deudas contraídas en el desarrollo de dicha actividad.

5.2 En este contexto, puede ser útil considerar algunas herramientas utilizadas en el ámbito fiscal para distinguir entre el ahorro fiscal lícito y la evasión y elusión ilícitas. El ahorro fiscal del contribuyente es considerado inadmisible cuando éste utiliza formas jurídicas con el único fin de reducir sus impuestos y sin ninguna finalidad comercial («test de la finalidad comercial») o sin la finalidad comercial prevista por el legislador al crear la forma utilizada (“principio de la realidad económica» o de «sustancia sobre la forma»).

El caso «Helvering vs. Gregory» de la Corte de Estados Unidos es paradigmático (293 U.S. 465, 1935). El tribunal, luego de establecer el principio según el cual el contribuyente tiene un derecho a reducir sus impuestos por los medios que el derecho permite, sostuvo que la constitución de la sociedad formada por el contribuvente debía ser dejada de lado por el Fisco en tanto el contribuyente no perseguía ninguna finalidad comercial distinta a la de bajar sus impuestos.

Así nace el «test de la finalidad comercial» para distinguir el ahorro tributario lícito del ilícito. De acuerdo con ese test, toda operación que persiga una finalidad comercial debe ser respetada por el Fisco, aún cuando implique una disminución de la carga impositiva. Por el contrario, si el contribuyente utilizó un medio lícito, como la constitución de una sociedad, con el único propósito de disminuir sus impuestos y no puede mostrar un fin comercial, esa transacción será considerada un ahorro tributario ilícito.
Bollini Shaw ha señalado que «en nuestro país gran parte de las sociedades existentes no son tales y tienen por origen el haber sido formadas por consejo, generalmente de contadores o abogados, que seguían una cierta moda que por cierto no fue pasajera». Se refería concretamente a las sociedades de familia creadas para no pagar determinados impuestos, para preservar patrimonios o empresas o dificultar a algunos herederos retirar su parte. Sostiene que esas sociedades aparentes no fueron ni son sociedades (conf. Carlos Bollini Shaw, «Sociedades aparentes e inexistentes» en «Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, vol.2, pág. 33, Edit. Colegio de Abogados de Ciudad de Buenos Aires)

En resumidas cuentas, el criterio antes expuesto busca distinguir las transacciones bona fide de las que sólo persiguen un fin impositivo. En el ámbito concursal y, más particularmente, en el de la extensión de la quiebra, deben regir criterios semejantes.

La personalidad jurídica de las sociedades - aún cuando formen parte del mismo grupo económico- debe ser respetada y la quiebra no puede ser extendida siempre que se trate de sociedades bona fide, esto es, sociedades formadas con una finalidad comercial y no con el único fin de defraudar los derechos de los acreedores.

5.3 La teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica prevista en el art. 54, LS, está basada en los mismos principios. Cuando el recurso técnico – el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad- que la ley brinda es utilizado para violar la ley, el orden público, la buena fe, para frustrar derechos de terceros o aun, simplemente, para llevar adelante fines extrasocietarios surge la figura de la inoponibilidad de esa personalidad jurídica. De este modo, la ley societaria protege a los terceros de buena fe.
Aún antes de la incorporación del último párrafo al art. 54, LS, Halperín enseñaba que en materia de personalidad jurídica «el derecho aplica este remedio técnico [la personalidad jurídica] mientras se mantenga dentro de los fines lícitos perseguidos y previstos por la ley.
Cuando se aparta, la ley y el juez deben prescindir de tal personalidad, porque no puede emplearse con fines ilícitos, de engaño o de fraude» (Halperín, Isaac, «Sociedades comerciales – parte general», p. 90, Buenos Aires, 1964, citado por Fargosi, Horacio, «Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica», LL, 1985-E-710).

Estos principios fueron receptados por los fallos de la Corte Suprema y de la Cámara Comercial en el conocido caso «Swift» (LL, 146-601; 151- 516) y del Alto Tribunal en «Parke Davis»
(LL, 151- 353).

De este modo, cuando las sociedades son creadas para violar la ley, el orden público laboral y/o para frustrar los derechos de terceros - como en el sub líte, donde se pretende sustraer los bienes del deudor de la acción de los acreedores-, la personalidad jurídica debe ser dejada de lado tanto en virtud del art. 161, LC, como del art. 54, LS.

5.4 Por su lado, la legislación laboral prevé mecanismos para proteger a los trabajadores del fraude societario.

En este sentido, el art. 31, LCT, prevé que «Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social y solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

Asimismo, los jueces laborales han recurrido al art. 54, LS, para proteger a los trabajadores de los fraudes societarios. Al respecto, Verón afirma que «En términos generales puede decirse que la teoría de la penetración en materia laboral es aplicada cuando se trata de remediar una situación de fraude a los derechos de los trabajadores, condenándose -con frecuencia- solidariamente a la sociedad empleadora y al socio involucrado... Por una parte, [la jurisprudencia] se reconoce y aplica la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica no sólo cuando se advierte la utilización abusiva de la ficción de la separación patrimonial entre la persona jurídica y sus miembros en perjuicio o fraude de los trabajadores, sino también cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, por medio de la insolvencia de la sociedad interpuesta (Verón, Alberto, «La personalidad jurídica societaria y los fraudes laborales», LL, 2005-F-1147, citando jurisprudencia: CNTrab., Sala II, 07/11/88, DT, 1989-A, 977, y DJ, 1989-2-366; id., Sala V, 06/10/88, DT, 1988-B, 2147; íd., Sala VII, 14/12/99, DJ, 2000-3-131; DT, 2000-A-1045, y LL, 2000-2358, n° 13; íd., íd., 06/09/2001, DT, 2001-B-2312, y LL, 2001-2033, n° 40; CNTrab., Sala VII, 29/5/89, DT, 1989-B, 1360; CNTrab., Sala VI, 28/2/00, LL, 2000-D, 331).

De acuerdo con la citada doctrina laboral, la personalidad jurídica de las sociedades debe ser dejada de lado cuando éstas han sido constituidas a los efectos de evitar que los trabajadores hagan efectivos sus derechos sobre los bienes del empleador.

6. En conclusión, tanto los principios concursales (art. 161, inc. 3, LC), societarios (art. 54, LS), como laborales (art. 31, LCT) prevén que la personalidad jurídica debe ser dejada de lado cuando ella fue utilizada para fines ilícitos y/o para perjudicar los derechos de terceros.

En este caso, no sólo hubo promiscuidad en el manejo del patrimonio de las sociedades Bulonera San Martín y Armeca, sino que las sociedades fueron utilizadas para perjudicar, al menos, a los acreedores laborales. En efecto, aún cuando los trabajadores hacían trabajos para las dos sociedades, eran empleadas formalmente por una sociedad y los beneficios de la actividad comercial (los clientes) así como otros activos (las maquinarias) eran desviados a la otra sociedad, a los efectos de impedir la acción de los trabajadores sobre dichos activos.

Estas razones me llevan a pensar que corresponde extender la quiebra de la fallida a la sociedad demandada.

7. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la decisión apelada.

Buenos Aires, 21 de junio de 2007

ALEJANDRA GILS CARBO – FISCAL GENERAL