Buenos Aires, 26 de agosto de 2008.

1. El señor Armando Barro apeló la sentencia dictada en fs. 122/130 que rechazó la demanda que promoviera contra Daniel Roberto Hoffman.

Para así decidir el señor Juez a quo declaró nulo, de nulidad absoluta, el contrato que vinculó a ambas partes y en base al cual el actor estimó detentar un crédito en su favor.
2. La pretensión del señor Barro fincó en la percepción de ciertos cánones derivados de la utilización de un cartel ubicado en la azotea de una propiedad horizontal, consorcio que ambos integraban.

El curioso contrato glosado en fs. 4/5 fue suscripto por Barro como simple «...miembro del consorcio ubicado en la esquina de la Av. Warnes y Juan B. Justo... « y autorizaba a Hoffman a explotar comercialmente el cartel «estructural» que ya se encontraba apoyado en la terraza de aquél predio.

Pero al precisar la «prestación» de Barro, fue aclarado que ella se limitaba a «...a no impedir, la explotación, el mantenimiento del mismo, las rnejoras, la instalación de energía eléctrica y toda aquella actividad para que el mismo permanezca y pueda cumplir el objeto para el cual fue colocado allí» (la cursiva y el subrayado no obran en el original).
En definitiva, la mentada «autorización» que indica el artículo 1 en sus párrafos iniciales, luego es precisada como una simple omisión a impedir o a no perturbar la explotación que, aparentemente, Hoffman ya venía realizando hacía noventa días (cláusula cuarta).

Más allá de la dudosa legitimación de Barro como simple «...miembro de mi consorcio... « (no predica ser su administrador o siquiera mandatario o gestor de negocios), el convenio contiene otras particularidades que evidencian su irregularidad.

Es que como «...obligación accesoria...» al simple dejar hacer de Barro, este se comprometió a «...mantener discreción total sobre la celebración del contrato, sobre todo respecto de los demás consorcistas «.

Esta peculiar obligación revela no sólo que Barro no ejercía representación alguna respecto del consorcio, sino que este convenio estaba siendo concretado a espaldas de los demás integrantes.

Es más: al interpelar Barro a Hoffman frente a un segundo incumplimiento, el primero amenazó al segundo a «...dejar cesante mi obligación asumida vía contrato de guardar discreción sobre el acuerdo respecto de los demás consorcistas... a reclamar su parte en el contrato de explotación de espacio aéreo... « (fs. 16 v/17).

La conducta sugerida ratifica la conclusión anterior.

Es evidente que el actor celebró tan peculiar contrato de explotación a espaldas de los demás integrantes del consorcio. Ello facilitado tanto por la existencia anterior de la estructura, como por las características la prestación «asumida’» por Barro la cual se reducía simplemente a no perturbar la acción de Hoffman.
Pero también lo es, y ello seguramente provocó la orientación de la sentencia en estudio, que lo fue a sabiendas que perjudicaba derechos de los demás consorcistas. Conclusión en la que coincidían ambos firmantes, pues dentro de este concierto cuasi doloso, se comprometieron a guardar total discreción para evitar reclamos de los demás titulares del edificio.

Este particular convenio fue calificado por el señor Juez a quo como ilícito y por tal calidad. lo tachó de nulo. Nulidad que calificó de absoluta, lo cual autorizó su declaración de oficio.

3. Comparte la Sala el reproche ético que realiza el Juez sobre la conducta de las partes al concretar un convenio como el descripto.

Pero esto no importará seguir la solución que ha propiciado.

Sabido es que en materia de nulidades de los actos jurídicos la clasificación en actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa se funda en la naturaleza del interés protegido en el negocio alcanzado con la sanción de nulidad: el interés general en la nulidad absoluta, y el interés particular en la nulidad relativa es lo que determina un diferente rigor de la sanción de invalidez en uno y otro caso (Alberto J. Bueres -Elena I. Highton, «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires», 2005, T. 2 C, pág. 353).

Así la nulidad absoluta procede cuando el vicio que provoca la invalidez vulnera un interés general en tanto afecta la moral y buenas costumbres; siendo que en la nulidad relativa solamente se trata de resguardar un interés particular que la ley quiere amparar (Llambías J.J., «Tratado de Derecho Civil, Parte General», T. I, páginas 575 y sgtes); de ahí que, en esta última hipótesis, al encontrarse un interés particular atacado con el vicio que provoca la nulidad, el titular de ese interés puede renunciar al beneficio que la ley le acuerda y confirmar el acto, permitiendo así que se produzcan los electos del mismo (conf. arg. cciv. 1058, Llambías, J., op. cit., T. 2 C, pág. 601).

Pues bien, es sabido que la terraza y las azoteas, en principio, son ámbitos de propiedad común (Ley 13.512: 2) y tal copropiedad se extiende al espacio aéreo (cciv. 2518).
En este contexto, es evidente que para la celebración del convenio de explotación, el actor, como miembro del consorcio ubicado en la esquina de Av. Warnes y Juan B. Justo N° 3199, debió contar con la necesaria autorización de los restantes copropietarios.

Ello es así, puesto que al tratarse de una parte común del inmueble, estos no pueden ser privados de sus derechos sobre los bienes comunes.
Síguese de ello que la nulidad que podría afectar al contrato carente de dicha autorización, no es absoluta sino la relativa, ya que sólo estaría en juego el interés particular de cada uno de los consorcistas (cciv. 1047 «in fine» y art. 1058 del Cód. Civil).

De allí que el señor Juez a quo carecía de imperium para declarar de oficio la nulidad, en tanto ello sólo es pertinente cuando se trata de una nulidad absoluta (art. 1047 cód. civil; CNCiv. F, 31.3.1989, Cantale, César Napoleón y otro c/ Slavinsky Luís Ricardo y otro s/ nulidad de acto jurídico).
Esto no importa, como fue dicho en párrafos anteriores, que el negocio pueda ser ponderado como regular, pues encierra un propósito que no guarda congruencia con el interés del consorcio. En rigor intenta violar tales derechos mediante, específicamente, la ya transcripta cláusula de confidencialidad.
A pesar de ello, no es pertinente para el juez, soslayar la pretensión específica por vía de nulificar de oficio el contrato pues, como fue dicho, no se trata de una nulidad absoluta.
Cabrá entonces a los restantes consorcistas, si entienden que la conducta de los aquí litigantes ha vulnerado su derecho, emprender las acciones que estimen pertinentes.
En este punto la administración de Justicia no puede soslayar Ias particularidades del contrato, al punto de guardar cierta complicidad con las partes respecto del eventual perjuicio a terceros. Es que de no hacer conocer el mismo a los demás miembros del consorcio, la actitud del órgano judicial podría ser objeto de cuestionamiento.

A tal efecto, y previo al cumplimiento de una eventual condena en este pleito, se dispondrá notificar personalmente a cada uno de los copropietarios como condición para hacerla efectiva.

En virtud de lo expuesto, corresponde dejar sin efecto la nulidad absoluta decretada respecto del “convenio de explotación publicitaria» celebrado por las partes el 13.4.98 y revocar con tales alcances la sentencia de grado, procediendo el dictado de un nuevo pronunciamiento.

4. Sentado lo anterior, y conforme una interpretación integral del cpr 253, cabe pronunciarse sobre la pretensión originaria.
(a) Armando Enrique Barro, por su propio derecho, promovió demanda contra Daniel Roberto Hoffman, a fin de obtener el cobro de $ 5.400 más intereses y costas.
Tal reclamo fue sustentado en el incumplimiento de pago de los cánones atrasados y de los que se devengaren durante el transcurso del proceso, con causa en el contrato de explotación publicitaria suscripto el 13.4.98 y cuya copia obra en fs. 4/5 de los presentes actuados.

Conforme se expresó, se suscribió un contrato de explotación publicitaria del espacio aéreo por 3 años, con prórroga automática y vigente a la fecha de promoción del pleito, pues ninguna de las partes había notificado fehacientemente su voluntad de rescindirlo.
Explicó que «...En el mes de enero de 1999, el demandado comenzó a atrasarse en los pagos, pero tras el envío de una carta documento... nuevamente se avino a regularizar la situación, pero desde el mes de agosto de 2001 el demandado ha dejado de cumplir con los pagos y no ha mostrado una sola señal de ponerse al día con el contrato, pese a haberle enviado carta documento...» (fs. 16v).

Por último, indicó que tras el fracaso de la mediación privada, se decidió la presentación de esta demanda para reclamar el pago del cánon contractual adeudado.

(b) Daniel Roberto Hoffman, por derecho propio, al contestar la demanda solicitó su rechazo.

A tal fin argumentó que en el año 1998 se instaló el cartel que promociona los productos de la empresa de amortiguadores DELFABRO que el actor indica en su libelo y, que si bien el cartel aun continúa instalado, no escapa a su conocimiento que no se percibe suma alguna en concepto de arrendamiento del espacio aéreo toda vez que éste se encuentra vencido.

Adujo que «...continuando con el relato de los hechos en dicha oportunidad, celebramos el convenio que agrega, el que fue cumplido puntualmente hasta el mes de noviembre de 2001... « (fs. 37 segundo párrafo).

Expresó que sorprende que el actor manifieste que se le adeuda el canon respectivo desde el mes de agosto de 2001 y que se vio obligado a promover la demanda ante la resistencia de esta parte a cumplir con la obligación asumida, dado que a la fecha de promoción de la presente demanda se encontraban renegociando los términos del contrato ajustados a la realidad del país y a la refinanciación de la deuda devengada a partir del mes de diciembre de 2001, la que no se pagó en término habida cuenta de las circunstancias económicas que son de dominio público.

Asimismo y al contestar la ampliación de la demanda, expuso que la actora está en pleno conocimiento que el cartel que originó esta controversia fue retirado y que no hay otro.
Manifestó que dada la interpretación armónica de las cláusulas del contrato, surge claramente que esta parte pagaría la suma de $ 150 mensuales a la actora como contraprestación en el caso de que existiera efectivamente alquiler del espacio publicitario.

5. Ante todo cabe precisar que el cpr: 377 establece que la carga de la prueba incumbe al litigante que afirma la existencia de un hecho controvertido, y agrega, en cuanto aquí interesa, que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Bajo esta concepción, corresponderá, como principio, la prueba de los hechos constitutivos al actor, y de los hechos impeditivos o invalidativos y extintivos al demandado (Palacio, L.E. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1999, T. IV pág. 365 y ss.).
Por consiguiente, si la parte demandada hace afirmaciones de descargo o presenta una versión distinta de los hechos, soportará la carga de la prueba de ellos. Como principio general, no es el que niega quien debe probar, sino el que afirma; el onus probandi incumbe a quien afirma y no a quien niega (Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1999, T. 2, pág. 465 y sgtes).
En el caso de autos, surge del contrato suscripto el 13.4.98 (fs. 4/5) que:

(a) se autorizó al demandado a explotar comercialmente el cartel estructural que se apoyaba en la terraza del consorcio y cuya imagen publicitaba el producto DELFABRO, pudiendo ser cualquier otro (cláusula primera).
(b) El convenio tendría una vigencia de 32 (treinta y dos) meses, comenzando a regir a partir del 1° de enero de 1998 y se extendería hasta el 31.8.00 fecha en la cual expiraría de pleno derecho, salvo que las partes desearan prorrogarlo. La prórroga se concedería en forma automática salvo el caso en que, alguna de las partes envíe nota fehaciente con anticipación de 30 (treinta) días como mínimo, manifestando su voluntad de rescindirlo (véase fs. 4v:cláusula segunda).
(Continúa en la próxima edición)