PODER JUDICIAL DE LA NACION

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de junio del año 2008, reúnense los señores Jueces de la Sala «D» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «CATUOGNO, HÉCTOR RAÚL C/ ROMANI S.A. S/ ORDINARIO», registro n° 55381/2003, procedente del Juzgado n° 11 del fuero (Secretaría n° 21), donde está identificado (como expediente n° 93.867, en el cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor juez Gerardo G. Vassallo dijo:

a) El señor Héctor Raúl Catuogno demandó a Romani S.A. para obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que aseveró se habían derivado de la ilegítima explotación, que la demandada llevó a ‘cabo, del fondo de comercio de su propiedad (fs. 50/56).
b) La sentencia de la instancia anterior, rechazó in totum la demanda e impuso las costas al actor vencido (fs. 435/444).
Para así decidir, la señora magistrada de grado juzgó que Catuogno no aportó ningún elemento de convicción que demuestre su propiedad sobre el fondo de comercio invocado.
Destacó la sentenciante que (i) el inmueble de la Av. Montes de Oca 972 nunca fue habilitado por el señor Catuogno como garage comercial y (ii) el actor figura inscripto como contribuyente por ingresos brutos en el rubro «venta de fiambres», sin que se invocara y menos probara vinculación alguna con el mentado garage comercial.
c) Contra ese pronunciamiento apeló exclusivamente ‘el actor, quien expresó agravios en fs. 460/46-6, los que en fs. 468/474.

II. Al fundamentar el recurso, el actor propuso tres agravios que por ahora sólo enunciaré en forma por demás resumida:

a) Cuestionó que la Juez a quo hubiera considerado la habilitación del local como condición para la efectiva existencia y posesión del fondo de comercio.

(b) Criticó la operatividad que la sentenciante asignó a la cláusula 11 ° del «Convenio de pago y desocupación» copiado a fs. 9/14 que dispone que «las partes acuerdan que una vez hecho entrega por parte de EL DEUDOR a EL ACREEDOR del inmueble locado con más abonado el importe detallado en el punto tercero, más nada tendrán para reclamarse ente si «.

(e) Consideró acreditado, a través de la prueba rendida en autos y de ciertas presunciones que dijo soslayadas por la juez a quo, que la verdadera postura de la demandada fue apropiarse gratuitamente de su fondo de comercio.

III. Dadas las particulares circunstancias del caso, para mejor conocer en la cuestión, estimo útil referir brevemente aquellos hechos que constituyen una plataforma fáctica incuestionable, sea por haber sido reciprocamente reconocidos o estar suficientemente acreditados:

(a) El 23.4.2001 las partes celebraron un contrato de locación comercial mediante el cual Romani S.A. dio en alquiler a Héctor Raúl Catuogno el inmueble sito en la Av. Montes de Oca 972, y este último se comprometió a destinar el inmueble a la explotación de una playa de estacionamiento «no pudiendo darle otro destino que el indicado» (fs. 20; 7.1.)

(b) El plazo de la referida locación fue fijado en cuatro años a partir del 1.5.2001 y el precio convenido ascendió a u$s 1.500 por mes (fs. 19; 2.1 y fs. 19v; 3.1).

(e) El 26.3.2002, ante la imposibilidad de pagó de la deuda que el señor Catuogno mantenía con la demandada, las partes celebraron un «Convenio de pago y desocupación». En aquella oportunidad acordaron la devolución anticipada del inmueble rentado con causa en la rescisión del contrato de locación, una quita de la deuda existente a esa fecha y el otorgamiento de cierto plan de pagos (fs. 9/14).

(d) El inmueble fue efectivamente restituido recién el 4.4.2002. Empero en tal ocasión, la entrega nó se produjo libre de ocupantes, pues permanecían en el predio, dieciocho vehículos. Frente a ello las partes dejaron constancias de tal anomalía, en tanto contradecía lo acordado en la cláusula 3 (d) del «Convenio de pago v desocupación», y el actor asumió la responsabilidad ante cualquier reclamo que derive de aquella circunstancia (fs. Cláusula adicional).

(e) El mismo día que le fue restituido el inmueble (4.4.2002), Romani S.A. habilitó un controlador fiscal a fin de explotar comercialmente la referida playa de estacionamiento.

(f) El 12.4.2002 comenzó un breve intercambio epistolar entre las partes mediante el cual la actora reclamó cierto importe por los daños y perjuicios derivados de la explotación de su ‘fondo de comercio de la playa de estacionamiento» (sic, fs. 18) por Romani S.A., pretensión rechazada por esta última por entender que «no existió, ni existe, ni corresponde una transferencia de fondo de comercio « (sic, fs. 15). .

(g) La demandada explotó la playa de estacionamiento hasta el 30.4.2002 (inimpugnado dato que fluye del informe pericial contable obrante en fs. 406/409).

IV. La reseña que antecede persigue delimitar el escenario sobre el cual se ha construido el contradictorio. Su determinación es imprescindible para un discurso congruente, que intentará definir el encuadre jurídico, pues el conflicto parte de la disímil interpretación que las partes han dado a este entorno.
En este punto, resulta útil precisar que el señor Catuogno refirió que la demandada incumplió cierta promesa de compra del fondo de comercio que habría efectuado en una reunión que tuvo lugar el 5.2.2002.
Amén de ello, argumentó que la continuación en la explotación de la playa de estacionamiento ubicada en la Av. Montes de Oca 972 importó una ilegítima utilización de su fondo de comercio.
Podría concluirse entones que el reclamo indemnizatorio aparecería fundado con dos argumentos concurrentes: el primero al imputar responsabilidad contractual a la aquí demandada (incumplir su promesa de adquirir el fondo de comercio); y el segundo al asignar a Romani S.A. responsabilidad aquiliana con base en la conducta antijurídica asumida por la demandada luego de rescindir la locación en tanto continuó explotando dicho negocio.

Dije «aparecería» pues esta dualidad no resulta clara del discurso desarrollado en el escrito de demanda pues al reclamar indemnización, no efectuó un distingo nítido de la base fáctica y jurídica en la que intentó sostener la pretensión.

De todos modos, y aún a riesgo de prolongar innecesariamente este voto, ingresaré en el estudio de ambos aspectos.

a) Responsabilidad “contractual” de la demandada:

Aseveró el recurrente que Romani S.A. le ofreció comprar el comercio ( fs.50v).
Refirió puntualmente que la demandada “ … habiendo ofrecido comprar el fondo de comercio, continuó con la explotación del mismo… sin abonarle el precio de las instalaciones, nombre y enseña comercial y la clientela, como se había comprometido verbalmente… (fs.52)
Adelanto que trataré de abreviar la exposición en este punto pues aquella promesa de contrato carece de todo respaldo probatorio en la causa. Menos aún que tal convenio hubiera quedado concertado.
No dejo de advertir, en este aspecto, que en el marco del intercambio epistolar supra referido el señor Catuogno sostuvo encontrarse en condiciones de acreditar la existencia de la mentada propuesta de adquisición del fondo de comercio (fs. 17, tercer párrafo). Sin embargo, las constancias del expediente demuestran que aquellas tesis no excedió del plano discursivo, pues el actor no ofreció prueba alguna en ese sentido ( fs. 53/55, punto 7).
Según la versión de los hechos brindada por el señor Catuogno, la demandada ofreció adquirir el referido establecimiento comercial y, en el marco de las tratativas tendientes a concretar el negocio, envió a un dependiente a fin de constatar la facturación de la Playa de estacionamiento.
Identificó al presunto enviado de Romani S.A. como “Sr. Martín“. Sin embargo, al ofrecer prueba, omitió todo medio orientado a identificar cabalmente al nombrado y a vincularlo como dependiente de la demandada. Y es de destacar que aquella omisión adquiere relevancia frente a la particular negativa efectuada por la demandada ( v. fs. 107, punto 15).

Cabe recordar aquí, que esta “promesa de compra”también fue objeto de concreta negativa por parte de Romani S.A. (fs.107, punto 9), lo cual exigía de Catuogno probar ese extremo (cpr 377). Tarea en la que hubiera sido útil acreditar aspectos que pueden ser calificados como accesorios o contribuyentes al negocio sustantivo que debía acreditarse.
Esta omisión resulta congruente con la prueba producida, el actor produjo una prolija descripción de los elementos colectados en la etapa que allí concluía.
Sin embargo nada dijo sobre la esgrimida «promesa de contrato», ni vinculó alguna de las probanzas con tal extremo.
En suma, aquella declamada promesa o compromiso de compra, desapareció de las argumentaciones del actor y de las constancias de la causa una vez superado el escrito de inicio. ‘
Tal conducta debe ser calificada, cuanto menos, como un abandono de esta vía argumental.
Y ello permite concluir sin más este análisis que, como anticipé, podía ser sobreabundante.
Y esta conclusión, obviamente, justifica descartar esta hipótesis como base para responsabilizar a la demandada, al imputarle el incumplimiento de un contrato o quizás la ruptura arbitraria de las tratativas previas al mismo, por los presuntos perjuicios inferidos al actor.
No olvido que de encontrar algún indicio para responsabilizar a Romani S.A. por la conclusión indebida de la etapa precontractual, el estudio quedaría enmarcado en una eventual responsabilidad aquiliana (Lorenzetti, R., La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociación, en la obra Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales -director Trigo Represas, F.-, t. 1, p. 927, Buenos Aires, 2007).

De todos modos, sólo indiqué esa posibilidad como una simple, e infundada, hipótesis, por lo cual no cabe realizar un mayor desarrollo.
En el capítulo que sigue, donde será analizada una eventual responsabilidad extracontractual, el estudio abarcará otro escenario fáctico.

(b) Responsabilidad extracontractual:

Sostuvo el actor que la continuación de la explotación del garage comercial por parte de Romani S.A., luego de la rescisión del contrato de locación, importó una ilícita apropiación del fondo de comercio de su propiedad.
Previo a ingresar en la imputación que formuló el aquí actor, entiendo necesario referir brevemente el enfoque defensivo ensayado por Romani S.A. pues las partes asignaron un disímil encuadre jurídico a la relación contractual que las vinculara.
En la contestación a la demanda obrante a fs. 106/113 puede leerse que “...preexistiendo la explotación de la playa de estacionamiento al contrato de locación celebrado con Catuogno, mal puede este último pretender invocar la titularidad de un fondo de comercio sobre la misma desde que es imposible desvincular la existencia del segundo de la utilización de la primera... «.
Permítaseme transcribir otro párrafo de aquélla pieza que revela la postura de la demandada: «...lo reclamado por el actor como propio bajo el ropaje de un supuesto fondo de comercio no es otra cosa que la preexistente explotación que mi mandante le había otorgado al alquilarle la playa de estacionamientos, lo cual reduce todo a un improcedente reclamo efectuado por el inquilino contra el locador para que le sea reconocido aquello que es de propiedad de este último... « (fs. 11 Ov).
Romani S.A. asevera ser la propietaria del fondo de comercio que el señor Catuogno explotó en el tiempo que estuvo vigente la locación del inmueble.
Más también sugiere que la explotación de ese fondo de comercio fue otorgada al señor Catuogno al alquilarle la playa de estacionamiento.
Aquello significaría que la relación contractual que vinculó a las partes incluyó una locación de bien inmueble y la locación de un fondo de comercio.
Ciertamente la locación de un fondo de comercio es un negocio jurídico lícito, aún cuando la ley 11.867 guarde silencio sobre el mismo (Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico práctico de derecho comercial, t. I, p. 564, Buenos Aires, 1984; Zunino, J., Fondo de comercio, p. 67, Buenos Aires, 1982; CNCom B,3.4.85, «Sasone, Mirta c/Shell CAPSA s/ordinario»), mas en la especie la tesis propuesta por la demandada es inadmisible, y ello por diversas razones que infra desarrollaré.
En primer lugar, pues el contrato copiado en fs. 19/23, reconocido por ambas partes como único antecedente de la relación convencional que las vinculara, no contiene en ninguna de las cláusulas que lo componen alusión alguna al arrendamiento de un fondo de comercio.
Tal instrumento da cuenta inequívocamente de la celebración de una locación comercial de un bien inmueble.
Asimismo, es usual, que al darse en locación un fondo de comercio en actividad, el locatario asuma el pago no sólo de los arriendos mensuales sino también del denominado valor llave (esta Sala, 15.10.1993, «Olivencia, José A. c/Escandarini, Mario s/ordinario”).
Y en el instrumento copiado en fs. 19/23 no existe disposición convencional alguna que aluda al mentado concepto (específicamente cláusula tercera “Precio”, fs. 19 v.).
Resulta de toda evidencia entonces que el contrato de locación sub examine no contiene dudas y ambigüedades que lo afecten al punto de requerir una interpretación que aclare cuál fue la voluntad concreta de las partes. Y no advierto un desacuerdo entre las partes acerca del alcance específico del contrato, hipótesis que de configurarse exigiría del juez interpretar los alcances de esa convención (conf. Messineo, F., Doctrina general del contrato, t.11, p. 99, n° 4 y 5, Buenos Aires, 1952).
En definitiva, al no existir un verdadero desacuerdo que requiera de este juzgador una investigación de la «intención común» o una indagación interpretativa que exceda al sentido literal de las palabras contenidas en el contrato, he de concluir que la proposición de la demandada atinente a la existencia de una presunta locación de fondo de comercio sólo parecería justificada en la necesidad de invocar su preexistente titularidad del establecimiento comercial que motivó el presente litigio.
En efecto, la invocación de una hipotética locación de fondo de comercio posee un carácter netamente instrumental, esto es, sostener el argumento medular de su defensa (vgr. la titularidad de la explotación comercial); pues admitir como vinculación entre las partes la sola locación del inmueble importaría renunciar a tal premisa.
A mayor abundamiento, estimo necesario añadir que tampoco advierto que Romani S.A. haya sido titular de algún fondo de comercio.

Veamos:
(i) Romani S.A. adquirió a terceros mediante boleto de compraventa del 2.11.2000 el inmueble sito en Av. Montes de Oca 972. En esa fecha le fue entregada la posesión, consolidando luego tal adquisición a través de la escritura pública copiada en fs. 94/99, del 29.8.2001.
(ii) De las constancias de la causa resulta que ese inmueble fue objeto de una anterior locación, celebrada por sus anteriores dueños y el señor Rafael Celso Saravia, que transcurrió desde el 13.12.1991 hasta el 5.6.1995, fecha en la cual aquellos convinieron la desocupación del predio con causa en la deuda por alquileres que acumulara el locatario. La desocupación finalmente tuvo lugar el 30.11.1995.
(iii) Existen constancias en autos que acreditan que un tercero ajeno a la litis (Racala S.A.) fue habilitado para explotar un garage comercial en el referido inmueble a partir del 29.3.1993 (fs. 89/91 y fs. 177).
(iv) Aún cuando las precisiones anteriores parecerían arrojar ciertas dudas sobre el real explotador del garage entre los años 1991 y 1995, no caben dudas que aquella cesó el 30.11.1995, fecha en la cual el inmueble fue devuelto a sus anteriores dueños libre de todo ocupante (fs. 103/104).

(Continúa en la próxima edición)