En Buenos Aires, a los 22 días del mes de mayo de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados «ISTMO S.R.L.» contra «VIAJES ATI S.A. EMP. DE VIAJES Y TURISMO s/ SUMARIO» (Expte. n° 85.474, Registro de Cámara n° 61.864/2000), originados en el Juzgado del Fuero Nro. 14, Secretaría Nro. 27, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers, Doctora María Elsa Uzal, y Doctora Isabel Míguez.
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Kölliker Frers dijo:


II.- LA SOLUCIÓN PROPUESTA

(1) El thema decidendum

(2) Las reglas sobre la interpretación contractual.


(CONCLUSION)


En efecto, conforme surge de la cláusula décimo segunda (12°) del contrato, ‘Viajes Ati’ se obligó a incluir «en toda su publicidad gráfica la mención de Istmo S.R.L. « (v. fs. 9). Sin embargo, conforme aflora de la peritación contable, entre el 19/10/1997 y el 31/05/1998 la demandada excluyó unilateralmente de la publicidad comprometida a la actora (v. fs. 656). Es decir, al menos durante un lapso de siete (7) meses y doce (12) días (que incluye una temporada alta de ventas de productos y servicios turísticos) la accionante se vio privada ilegítimamente de la propaganda relativa a su condición de agente de viajes, integrante de la cadena de la demandada, y por ende, de ser partícipe de las promociones turísticas ofrecidas al público en general.
Ahora bien: conforme puse de resalto en anteriores oportunidades, el fundamento de la responsabilidad civil no lo constituye solamente la realización del acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio, sino justamente la causación del daño a quien lo soporta. Uniformemente se admite en doctrina que para que exista responsabilidad civil deben configurarse cuatro (4) elementos -comunes a ambos supuestos de responsabilidad (contractual o extracontractual)- a saber: (i) antijuridicidad, (ii) la existencia de un daño, (iii) relación de causalidad entre el hecho ilícito o el incumplimiento y el daño, y (iv) la imputabilidad de aquéllos al autor del daño o la concurrencia de un factor legal de atribución de responsabilidad (esta CNCom., esta Sala A,, mi voto, 12/07/2007, in re: «Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro», entre otros; cfr. Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 86; Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1973, t. I, n° 98, etc.). Más concretamente, no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, pues no se puede imponer la sanción de resarcir donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito, sin lo cual no existe la responsabilidad civil (Bustamante Alsina, ob. Cit., p. 136). Para otros autores, el daño más que un elemento del acto ilícito es una condición del ejercicio de la acción de daños y perjuicios, un presupuesto para el funcionamiento de la responsabilidad civil (cfr. Salvat, «Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones «, t. IV, p. 74, nota 22; Orgaz, «El daño resarcible», 1960, p. 18). Pero cualquiera sea el enfoque, no cabe duda que en nuestro derecho la existencia de daño es un requisito sine qua non para que haya responsabilidad civil. Así lo refiere claramente el art. 1067 del Cód. Civil al prescribir que «no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar...» (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 12/07/2007, in re: «Juncal... «, cit. supra).
Sentado lo expuesto, deviene como lógica consecuencia que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, 13/10/1994, in re: «Godoy, Miguel A. c. Banco Central»). Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto - justamente- ese extremo (SCBA, 06/10/1992, in re: «Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo»; LL, 23/12/1992; Sala B, 22/2/2005, in re: «Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas»). Es de la esencia del fenómeno resarcitorio que exista un daño que se valore como resarcible y no únicamente un acto que se califique como ilícito (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 12/07/2007, in re: «Juncal... «, cit. supra; cfr. Tucci, Giuseppe, «La risarcibilitá del danno da atto lecito nel diritto civile «, en Revista de Diritto Civile, 1967-I, p. 263, cit. por Calvo Costa, Carlos, Las nuevas fronteras del daño resarcible, LL, 2005-D, 1413).
Sobre esta base, tengo presente que la misma demandada dio a conocer que en 1996 las ventas de ‘Istmo’ arrojaron $ 611.446, disminuyendo en 1997 a $ 441.931 y en 1998 a $ 409.964, años -estos últimos dos (2)- en los que se encuentra comprendido el período durante el cual ‘Viajes Ati’ excluyó de la publicidad gráfica a la contraria (v. fs. 757 del alegato de la accionada). De ello cabe presumir que, al menos en parte, dicha disminución pudo tener origen en la ausencia de «publicidad» adecuada, factor -éste- que en este tipo de negocios incide -con certeza- en forma negativa sobre el nivel de ventas.
En esa inteligencia, probada la existencia de daño, cabe a este Tribunal examinar -por aplicación del art. 165 in fine CPCCN- si el monto de condena otorgado por el rubro sub examine en la anterior instancia (apelado por ‘Viajes Ati’ y consentido por la ‘Istmo’) resulta ajustado a las circunstancias del caso.
Como primer parámetro de valoración no paso por alto que el perito contador, al momento de calcular el importe de procedencia del rubro, se limitó a computar -erróneamente- las «comisiones» que `Istmo’ habría dejado de percibir durante el período afectado. Dicho criterio no resulta aplicable a la interpretación del contrato pues -tal como se adelantó- la demandada no se obligó al pago de comisiones.
En ese plano cabe entonces reformular las pautas de cálculo correspondientes al resarcimiento del daño bajo estudio.
En dicho cometido, estimo que el quantum de la indemnización correspondiente al incumplimiento denunciado debe derivarse de un promedio de lo que la actora facturó a la demandada, tomando como parámetro referencial el reconocimiento efectuado por esta última respecto a los guarismos emergentes de la relación. En ese marco, con el objeto de determinar el monto de la reparación que cabe imponer a ‘Viajes Ati’, debe tomarse la facturación neta promedio habida entre las partes durante los siete (7) meses y doce (12) días en que la demandada incumplió con su obligación de efectuar las publicidades que daban cuenta de la existencia de la actora como integrante de esa cadena de agencias de turismo en los medios gráficos (en idéntico sentido, esta CNCom., esta Sala A, 23/08/2007, in re: «Sobrero, Héctor c. Cerro Nevado S.A. y otros»).
En ese plano, advierto que si en 1996, la facturación anual bruta fue de $ 611.446 (tal será la base de cálculo, por tratarse del ejercicio económico inmediatamente anterior a los períodos en que se produjeron las irregularidades), ello implica que la actora tuvo una facturación mensual bruta promedio de $ 50.953 ($ 611.446/12 meses). Por otro lado, tengo presente que en 1997 la facturación anual disminuyó a $ 441.931, lo que -concretando idéntico procedimiento al precedente- surge que el monto promedio mensual de facturación fue de $36.827,58 ($ 441 .931 / 12 meses). Y finalmente, si en 1998, la facturación anual fue de $ 409.964, es dable concluir que la facturación mensual promedio fue de $ 34.163,66 ($ 409.964/12 meses).
Ahora bien: tomando un promedio mensual de las facturaciones mensuales de 1997 y 1998 (años comprometidos en la cuestión) se obtiene la cifra de $ 35.495,62.
Luego, de un simple cálculo matemático (consistente en restar a la facturación mensual promedio de 1996, la facturación mensual promedio de los años 1997-1998) se extrae que, por la omisión de la demandada, la actora dejó de facturar $15.457,37 por cada uno de los siete (7) meses comprendidos en el período en el que la demandada omitió incluir en las publicidades a la actora, lo que sumando mes a mes (con más el promedio correspondiente a los 12 días finales), da como resultado un total de $ 110.056,47. Este resulta, pues, el ‘importe bruto de ventas’ aproximado, que ‘Istmo’ se vio privado de concretar durante el lapso señalado.
Sobre esa cifra, que en principio hubiese estado conformada básicamente por los costos erogados a favor de los prestadores de servicios encargados de las excursiones, transportes y estadía de los turistas, con más gastos de explotación, impuestos, utilidades, etc. de la agencia principal (‘Viajes Ati’), corresponde calcular la utilidad neta de ‘Istmo’, representativa del capital indemnizable final en concepto del rubro reclamado (esta CNCom., esta Sala A, 23/08/2007, in re: «Sobrero... «, cit supra).
Es uso común en la actividad comercial que nos ocupa admitir una utilidad con márgenes que van del 30% al 40% (dependiendo de los descuentos obtenidos por el agente, con más el plus cobrado a los clientes particulares), razón por la cual, en la especie, aprecio que -descontados los gastos de ‘Istmo’ por el alquiler de locales, remuneración de personal, gastos sociales, impuestos, etc.- corresponde asumir, a falta de toda prueba, un determinado margen, en equidad, que estimo adecuado fijar en una utilidad neta del 25% sobre el importe bruto promedio consignado supra, lo que arroja un total de $27.514,11 (en sentido similar, esta CNCom., esta Sala A, 23/08/2007, in re: «Sobrero... «, cit supra).
Este importe ($27.514,11) habrá de representar, entonces, el quantum de la indemnización por «lucro cesante emergente de la exclusión publicitaria» que se estima adeudada por `Viajes Ati’ a la actora, cupiendo -con este alcance- modificar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.
(7) En torno al planteo de prescripción formulado por la accionada
Por lo hasta aquí dicho, resta únicamente referir al último agravio de la demandada, relativo a la defensa de prescripción opuesta por su parte al contestar demanda, en punto a «todas la comisiones y/o cualquier otra forma de retribución reclamadas en autos» que se hubieran devengado «dos (2) años antes del 11 de junio de 1999» (v. fs. 217vta.).
Al respecto, se advierte que -por lo especificado en los considerandos anteriores-, no procedió el reconocimiento de las comisiones reclamadas (al no haber sido, en definitiva, pautada dicha modalidad por los contratantes), ni del daño moral, ni menos aún de los perjuicios sobrevivientes a la supuesta rescisión intempestiva que, por lo ya analizado, no fue tal.
Asimismo, y por otro lado, no se pasa por alto que el período comprendido entre el 19/10/1997 y el 31/05/1998, por el cual se concedió el resarcimiento por «lucro cesante emergente de la exclusión publicitaria», fue posterior al 11/06/1997, fecha límite propuesta por el reclamante para considerar prescriptos -de allí hacia atrás- los créditos que la actora pudo haber tenido a su favor.
En consecuencia, estimo que el tratamiento de la cuestión de la prescripción deviene abstracto, al no hallarse alcanzado el resarcimiento otorgado al actor por el plazo pretendido por el demandado, por tener su causa en un período posterior al 11/06/1997.
Ergo, este agravio será rechazado.
(8) Costas
Habida cuenta que el presente pronunciamiento resulta -aunque más no sea en ínfima proporción- modificatorio del dictado en la anterior instancia, tal circunstancia determina la necesidad de que el Tribunal se expida sobre la forma en que habrán de ser soportadas las costas del proceso, conforme lo impone la regla establecida por el art. 279 CPCCN.
Sobre el particular cuadra comenzar por recordar que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Así pues, el fundamento de esta regla reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de toda valoración acerca de la conducta con la que la parte vencida pudo haber actuado durante la sustanciación del proceso. No se trata, entonces, del reconocimiento de una reparación de daños fundada en la presunción de la culpa y regulada, en consecuencia, por las disposiciones del derecho sustancial, sino que constituye la aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud «se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia» (cfr. Palacio, Lino Enrique, «Derecho Procesal Civil», T. III, «Sujetos del proceso «, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pág. 366/7, cita textualmente a Chiovenda, «Sobre la perpetuatio iurisdictionis-; en Ensayos de Derecho Procesal Civil -trad. Sentís Melendo-).
En otros términos, la responsabilidad que recae sobre la parte vencida encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito, y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya que, en caso contrario, los gastos, realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (cfr. Palacio, ob. cit.).
Es por eso que cuando existe -como en el sub-examine- un vencimiento parcial y mutuo lo que corresponde es que los gastos del juicio sean distribuidos entre las partes en proporción al éxito obtenido por cada una de ellas en las distintas pretensiones ventiladas a lo largo del litigio. Prescribe, en tal sentido, el art. 71 del CPCC que: «si el resultado del pleito, o incidente fuese parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente por el juez, en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos».
Se trata de supuestos en los que el resultado de la litis no consagra un vencedor absoluto ya que ambas partes han triunfado y fracasado parcialmente en sus pretensiones y en los que la solución a este respecto es que cada parte soporte los gastos causídicos irrogados en la proporción en que cada una los ha causado.
Tal situación se plantea con particular frecuencia en los casos en que se acumulan acciones o cuando el demandado reconviene u opone excepciones. En tales circunstancias, sea porque no todas las acciones son acogidas favorablemente, o porque se admiten parcialmente las pretensiones del demandado, no existe un «vencido nítido» como para acudir al principio del art. 68 del citado ordenamiento legal a fin de decidir la imposición de las costas (cfr. Fenochietto - Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», comentado y concordado, T. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 279/80), de lo que sigue entonces la necesidad de distribuir entre las partes. Como consecuencia de dicha regla, corresponde -pues- la imposición de las costas al actor en la parte correspondiente a las reclamaciones que fueron desestimadas, partiendo de la base que es la medida del éxito o del fracaso de cada litigante la pauta que debe utilizarse para la distribución de las costas en el proceso (cfr. Fenochietto - Arazi, ob. cit., pág. 280).
De lo que se trata, en definitiva, es de medir el éxito de la pretensión que es llevada a juicio. Por supuesto que la cuestión no se resume a efectuar una simple medición cuantitativa y aislada de cada uno de los aspectos decididos, sino de valorar la trascendencia de lo admitido y de lo desestimado, tomado en su conjunto, para, de tal modo, considerar la forma en que habrán de distribuirse las costas entre los distintos protagonistas del litigio.
En definitiva, la distribución debe hacerse en proporción al éxito obtenido en el pleito, contemplando quién resultó sustancialmente vencedor o vencido, y haciendo mérito en cada caso de la medida e importancia de las pretensiones que fueron acogidas o rechazadas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 11/03/1999, in re «Banco Tornquist c/Daco Impresores S.A. «, LA LEY 1999-D, 415 - DJ 2000-1, 187; ídem, 07/03/2001, in re «Textil Luján S.R.L. c/Scarpa, Fabián A. «, etc.).
En el caso esta claro que la pretensión de la actora procedió sólo en una mínima proporción, máxime al haber resultado reducida en esta instancia la indemnización correspondiente al «lucro cesante emergente de la exclusión publicitaria», único rubro cuya procedencia fue acogida.
En este contexto, estimo justo distribuir las costas de ambas instancias, imponiendo el 80 % de ellas a cargo de la accionarte -en la medida en que ese porcentaje representa razonablemente la proporción de las pretensiones esgrimidas en el pleito en que aquella ha resultado vencida durante la contienda- y el 20% restante a cargo de la demandada (arts. 71 y 279 CPCCN).
III.- CONCLUSIÓN
Por los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo:
i.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora;
ii.- Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte demandada; y
iii.- Modificar la sentencia de la anterior instancia en lo relativo a la valuación del rubro “lucro cesante emergente de la exclusión publicitaria» que se fija en pesos veintisiete mil quinientos catorce c/ 11 cvs. ($27.514,11), confirmándola en todo lo demás que se decide y fue materia de agravio.
iv.- Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la actora y en el 20% restante a cargo de la demandada (arts. 71 y 279 CPCCN).
Así voto.
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara María Elsa Uzal y la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, Valeria Cristina Pereyra. Es copia original que corre a fs.del Libro n° 118 de Acuerdos Comerciales - Sala A.
Buenos Aires, 22 de mayo de 2008
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
i.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora;
ii.- Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte demandada; y
iii.- Modificar la sentencia de la anterior instancia en lo relativo a la valuación del rubro “lucro cesante emergente de la exclusión publicitaria» que se fija en pesos veintisiete mil quinientos catorce c/11 cvs. ($27.514,11), confirmándola en todo lo demás que se decide y fue materia de agravio.

i v.- Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la actora y en el 20% restante a cargo de la demandada (arts. 71 y 279 CPCCN). María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers