En Buenos Aires, a 18 de junio de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «RUSCONI, MARIA TERESA E. C/ PEUGEOT CITRÖEN S.A. Y OTRO S/ SUMARIO», registro n° 17365/2002, procedente del JUZGADO N° 19 del fuero (SECRETARIA N° 37), donde está identificada como expediente N° 41119, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dice:

l.- Que corresponde conocer en los recursos de apelación interpuestos por la actora y por las codemandadas contra la sentencia dictada en fs. 559/574 que admitió parcialmente la demanda interpuesta por la actora. Los agravios fueron expresados respectivamente en fs. 593/599, 600/601 y 603/608 y contestados en fs. 610/611 y 613/615 los de la actora y los de las codemandadas en fs. 616/618.

a) Los antecedentes del proceso fueron adecuadamente reseñados en la sentencia apelada. Sin embargo es oportuno puntualizar que el objeto mediato de la pretensión de la actora era el de obtener el cobro de la suma de $ 15.126, o lo que más o menos resultara de la prueba, con más sus intereses y costas provocados por el desperfecto que habría sufrido el vehículo que oportunamente adquiriera a las demandadas sin que éstas le reconocieran la garantía vigente. Señaló que la falla radicaba en la ubicación de la toma de aire del vehículo. Peugeot Citroen Argentina S.A. contestó la demanda solicitando su rechazo con fundamento en que el reclamo de la actora -no encuadrado en la ley 24.240- resultaba extemporáneo, pues al momento del suceso el plazo máximo indicado por el c.com. 473 había transcurrido. Sostuvo asimismo que por los daños la que actora afirma que sufrió el motor del vehículo el hecho que provocó el siniestro fue seguramente el haber cruzado una masa de agua de mayor envergadura que un charco o una cuneta. Por su parte la codemandada Drago Beretta y Cía. SACIFEI, contestó la demanda solicitando también su rechazo, señalando que no tiene constancia en sus registros de taller de ingreso alguno del automotor en cuestión.
b) La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a las demandadas a abonar a la actora la suma de $ 9.632,58. Como fundamento de tal conclusión sostuvo que en tanto el vehículo en cuestión no fue volcado al mercado para integrarlo a un proceso de comercialización, sino que, por el contrario, era utilizado simplemente como una herramienta accesoria de trabajo por parte de la actora, era aplicable al caso la ley 24.240 de defensa al consumidor y no la disposición del c.com. 473 como sostuvo la codemandada Peugeot Citroen Argentina S.A. para sostener la extemporaneidad del reclamo de la actora. Juzgó que Incumbía a las demandadas probar el uso inapropiado del vehículo por la anegación con agua del sistema de entrada de aire, carga que no fue cumplida, ya que a pesar de que el perito ingeniero informó que el daño en cuestión pudo haberse producido por el cruce de una zona inundada o en un defecto del material del vehículo no logró determinar cuál fue realmente su causa, y las codemandadas no acreditaron que en la época del siniestro la zona en la que aquél ocurrió hubiera estado inundada o hubiera habido precipitaciones. Por el contrario, de los dichos de los testigos que acompañaban a la actora surge que el día estaba lindo, que en el pavimento no había nada y que estaba seco. Sobre la base de la responsabilidad de las codemandadas examinó los distintos daños cuya indemnización pretendía la actora. Admitió parcialmente los correspondientes a los gastos de reparación, desvalorización del vehículo, daño moral y privación de uso y rechazó los pretendidos en concepto de gastos de estacionamiento.
c) La codemandada Drago Beretta y Cía. S.A.C.I.F.E.I. se agravió en primer lugar por la falta de tratamiento de la defensa introducida por su parte relativa a su falta de intervención en el contrato de compraventa, que su responsabilidad le fue atribuida por su confesión ficta, pero que la existencia del contrato invocado por la actora -negada específicamente por su parte al contestar la demanda- requiere, para que la confesión ficta constituya suficiente prueba, que sea corroborada por otros medios. Por el contrario, según lo informado por la perito contadora, de los libros de Peugeot se desprende que el vehículo en cuestión fue vendido por Peugeot Citröen Argentina S.A. y no por la concesionaria, lo cual se confirma lo que surge de sus propios libros en los cuales la operación de venta de planes no se encuentra registrada. Por otra parte, al atribuir responsabilidad el Juez a quo se apartó de los principios básicos de la prueba de los vicios ocultos. Finalmente se agravió por considerar excesivos e incluso improcedentes los montos reconocidos a la actora en concepto de daños.
d) La actora sustentó sus agravios básicamente en que: I) La suma que su parte abonó por la reparación del vehículo ascendió a $ 4.796, según surge de las constancias obrantes en fs. 18 y 19 y la diferencia entre ese monto y el informado por la empresa que efectuó el trabajo son del «kit faros antiniebla» y del «conmutador luces - bocina» que no correspondían estrictamente al arreglo del motor, pero que se vieron afectadas por la rotura de la biela; II) Si bien el trabajo del cambio del motor puede insumir dos o tres días, lo cierto es que existen variables aleatorias que pueden demorar más tiempo la realización del trabajo, y que por otra parte, surge de las constancias del proceso que fue finalizado dos meses después de ocurrido el siniestro. Es decir que durante ese período -durante el cual recurrió a la vendedora, ésta respondió negativamente a su pretensión, buscó otra empresa que reparara el vehículo y el que duró la realización del trabajo- se vio privada de su uso del vehículo; y III) Consideró que el monto reconocido como daño moral es reducido, valorando las alteraciones disvaliosas espirituales que sufriera como consecuencia del incumplimiento de la demandada.
e) Por su parte, Peugeot Citröen Argentina S.A. se agravió -al igual que la codemandada Drago Beretta- por considerar que fue improcedente haber invertido el régimen de cargas probatorias aplicable en materia de vicios redhibitorios, el que no resulta modificado por la ley de defensa al consumidor, por lo que no es válido sostener que esa normativa presume ipso iure la existencia del vicio redhibitorio, pues lo dispuesto en el art. 40 de dicha ley no reposa en una presunción legal sino que su operatividad depende de la prueba que se produzca con relación a la existencia de los vicios invocados. Sostuvo que la sentencia admitió el reclamo pese a la notoria ausencia de pruebas de que el siniestro sea atribuible a vicios o defectos de fabricación, para cuya demostración el medio idóneo es la prueba pericial según lo dispuesto por el c.com. 476.
2.- Sobre tales bases corresponde examinar el mérito del recurso.
a) Resulta conveniente, por un mejor orden metodológico y en virtud de los fundamentos de los agravios, analizar en primer término los recursos de las codemandadas acerca de su falta de responsabilidad en la ocurrencia del evento, para luego, y en su caso, examinar los argumentos de la actora y de la codemandada Drago Beretta con relación a la procedencia y cuantía de los importes reconocidos en concepto de daños. Debe repararse asimismo que de las expresiones de agravio surge que no existe controversia con relación a la ocurrencia del siniestro, pero sí en lo que concierne a la responsabilidad que la actora atribuyó a las codemandadas: Por una parte Drago Beretta y Cía. negó haber sido quien vendió el automóvil a la actora, y por otra, al igual que Peugeot Citroen Argentina S.A., invocó no haber sido probado que el vehículo en cuestión tuviera un vicio de fabricación por el cual debieran responder.
b) Se examinará en primer lugar entonces el agravio de Drago Beretta y Cía. con relación a su falta de responsabilidad por no haber sido quién vendió el vehículo a la actora.
I) Tal defensa fue rechazada por, el magistrado a quo con base en que su responsabilidad emerge de sus reconocimientos derivados de la confesión ficta (c.p.c. 417), según los cuales había vendido el vehículo a la actora y se había negado a repararlo en los términos de la garantía pese a que estaba incluído. El señor juez consideró que tal presunción no necesita ser corroborada con otras pruebas para fundar una decisión judicial.

II) Al contestar la demanda la coaccionada Drago Beretta y Cía. S.A. negó expresamente -entre otras cosas- que la actora hubiera suscripto un plan de ahorro previo ofrecido por Peugeot Argentina en el «stand» de su concesionaria situado en el «shoping» Plaza Oeste de Morón, así como haberle notificado por carta documento la adjudicación del automotor en cuestión y habérselo entregado. Mas su falta de comparecencia en tiempo a la audiencia fijada para absolver posiciones y la solicitud expresa de su contraparte provocaron que fuera tenido por confeso con relación a las posiciones formuladas por la actora en fs. 558, según las cuales, en lo que aquí interesa, admitió haberle vendido a la actora el vehículo en cuestión (posición 5ta.), habérselo entregado (posición 6ta.), haber puesto el automóvil a su disposición para su reparación (posición 7ma.) y haberse negado a repararlo en los términos de la garantía (posición 8va.).

III) Ahora bien, es cierto que la confesión ficta derivada de las posiciones absueltas en los términos del c.p.c. 417 prima sobre la negativa formulada al contestar la demanda, pues lo contrario autorizaría al que ha negado los hechos en que se funda aquélla a prescindir de comparecer a absolver las posiciones, perdiendo así su sentido lo dispuesto por cl c.p.c. 417 (CNCom, Sala C, 8.4.87, «Fernandez A, c/Comercial Gálvez Brusatori SA»; íd. 27.5.05, «Nicola, Sergio c/ Taraborelli Automobile SA»). Sin embargo, también debe recordarse que el valor de aquéllas no es absoluto, sino que debe ser apreciado en función de los demás elementos de juicio existentes en el proceso (cfr., CNCiv., Sala A, 26.4.00, «Chapar de Becerra, María J. c/ Inst. Nac. de Serv. Soc. Para Jubilados y pensionados»; CNCom, Sala E, 27.11.06, «Pereyra, Romualdo c/ Rotografica Argentina SA»). En este caso tales elementos son: A) Un formulario suscripto por la actora por el cual se adhería a un plan de ahorro para la adquisición de un vehículo marca Peugeot modelo 306 XN número 01470214, el cual especifica que el concesionario interviniente es el nro. 1140/1; B) Una carta documento remitida por la codemandada Drago Beretta y Cía. S.A. a la actora haciéndole saber que se encontraba a su disposición el vehículo - carta que debe considerarse auténtica en virtud de lo informado por el Correo Argentino en fs. 173-; C) El informe del perito contador de fs. 332, del que surge que la venta del vehículo a la actora se encuentra registrada en los libros de la codemandada Peugeot Citroen Argentina SA y que en los de la codemandada Drago Beretta y Cía. S.A. -también llevados en legal forma -no se registran las operaciones de venta de planes de Autoplan. Acompañó el perito con su dictamen una copia del recibo de la entrega de la unidad de la cual surge que la actora la retiró el 30.11.00 y que su firma fue puesta en presencia de la supervisora administrativa de la codemandada Drago Beretta y Cía. SA quien, dejó constancia también que los datos consignados en ese instrumento se corresponden con la factura nro. 000100096358 emitida por Peugeot Citröen Argentina S.A. (fs. 329). También se adjuntó copia de la factura de venta del vehículo emitida el 14.11.00 por Peugeot Citröen Argentina S.A. de la cual surge que el concesionario interviniente era el nro. 1140/1 -numeración correspondiente a Drago Beretta y Cía. S.A.- y que el vehículo fue adjudicado por Autoplan - Plan de Ahorro.

IV) Todos los elementos reseñados precedentemente permiten inferir en los términos del c.p.c. 163:5 que la actora se suscribió a un plan de ahorro para la adquisición del automóvil Peugeot y que la concesionaria interviniente en ese proceso fue la codemandada Drago Beretta y Cía. S.A., pues, si bien no hay prueba corroborante de la confesión ficta acerca de la autenticidad del formulario de solicitud de adhesión de fs. 13 -del cual surge, como se señaló, que el concesionario interviniente era el 1140/1- sí aparece probado que aquél concesionario notificó a la actora la adjudicación del vehículo en cuestión y participó de su entrega.

V) Es cierto que todos esos elementos pueden ser insuficientes en principio para considerar que la concesionaria demandada fue quien «vendió» el automóvil, ya que por un lado la factura de venta fue emitida, directamente por el fabricante -es decir por la codemandada Peugeot Citröen Argentina S.A.-, y por otro que en los planes de ahorro la participación de la concesionarias no es a título de vendedora sino de ejecutora del acto jurídico de entrega debido por el fabricante -vendedor- al adherente, por lo cual aquélla actúa como mandataria o en agente de fabricante (CNCom, Sala E, 14.07.95, «Subet Repuestos SRL c/Automóviles González SA»).

VI) Si bien prestigiosa doctrina judicial ha sostenido que la concesionaria no esta obligada a responder por los vicios ocultos o defectos de fabricación que pudiera presentar un bien adquirido por un plan de ahorro previo a través suyo, aún cuando la tarjeta de garantía exista (CNCom, Sala E, 15.04.98, «F.L.I.D.E.S. c/ Diyon SA»), en el caso juzgado -tal como se señaló en la sentencia de la primera instancia, incluso sin merecer agravio en la inteligencia de que la aplicación del derecho por este tribunal no está sujeta al principio dispositivo- resulta aplicable la ley 24.240, que en su artículo 40 dispone que «Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor- y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... La responsabilidad es solidaria...». De lo que se desprende que, más allá de la enumeración legal que es simplemente enunciativa, debe interpretarse que la ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, y no solo a quien lo provee en forma directa (cfr. Lorenzetti, R - Schötz, Gustavo «Defensa del consumidor», Cap. X «Contrato de Ahorro Previo», por Wajntraub, J. p. 6, pág. 268, ed. 2003). Por lo tanto, es atribuíble responsabilidad a la concesionaria codemandada por el vicio del automóvil que por su intermedio adquirió la actora.

c) En segundo término corresponde examinar el agravio de las codemandadas acerca de la presuntamente incorrecta inversión del régimen de cargas probatorias imperante en materia de vicios redhibitorios, pues correspondía a la actora acreditar que el vehículo en cuestión presentaba un vicio por el que debieran responder.

I) El ya citado art. 40 la ley 24.240 dispone que el fabricante, entre otros, será responsable por el daño provocado al consumidor resultante del vicio de la cosa, y que sólo se liberará total o parcialmente si demuestra que la causa del daño le fue ajena, es decir que se debe a culpa inexcusable de la víctima o al hecho de un tercero por quien no debe responder. De tal norma se desprende claramente que la responsabilidad es objetiva, como consecuencia de lo cual no cabe imponerle al consumidor la carga de probar que el vicio se debe a la culpa del fabricante (cr. Monti, José Luis, «Esbozo sobre el daño resarcible en el derecho comercial - Presupuesto y aplicaciones”, en Derecho de Daños –V parte-. Ed. La Rocca, Bs. As., 2002, págs. 198 y 224), en tanto se encuentra incluida una obligación de seguridad (esta Sala, 21.6.06, «Larche, Isabel c/ Inter-Rep SRL»).

II) El argumento recursivo de Peugeot Citröen Argentina S.A. radica básicamente en que no está acreditado el vicio de la cosa, lo cual es presupuesto de la atribución objetiva del daño sufrido por la actora. Es cierto que la adquirente no procuró la decisión arbitral previa, por lo que el experto designado en autos se limitó a señalar como «probable» que la rotura de la pieza del automóvil se hubiera producido tanto por un defecto de fabricación cuanto por la entrada, de agua al motor, sin poder dar certeza respecto del modo en que se produjeron los hechos. Sin embargo, es claro que la relación jurídica entre el fabricante y el adquirente debe analizarse desde la óptica de la responsabilidad por productos elaborados prevista por el art. 40 de la L.D.C., por lo que si las recurrentes no acreditaron que la actora hubo realizado un uso indebido del vehículo suceptible de haber provocado la caducidad de la garantía, deben cargar con las consecuencias del siniestro (CNCom, Sala B, 29.12.2005, «Rosalino Medina González c/ Peugeot Citroen Argentina»).

d) Establecida la responsabilidad tanto de Peugeot Citroen Argentina cuanto de Drago Beretta y Cía. SA, debe examinarse el mérito de los recursos relacionados con la procedencia y cuantificación de los resarcimientos reconocidos a la actora.

I) La actora había pretendido el reintegro de los gastos que le insumió la reparación del vehículo cuyo monto estimó en $ 4.796. La sentencia de primera instancia le reconoció por tal concepto el importe de $ 4.332,58 que surge de las facturas agregadas por la propia actora y por lo informado por quién realizó el trabajo.

A) Al promover la demanda la actora acompañó dos facturas del concesionario L’Express S.A., una por $ 1.305,42 que incluía varios conceptos y otra por $ 3.490,35 por reparación del motor completo. Ambas fueron reconocidas como auténticas por aquel concesionario al contestar en fs. 172 el oficio que le fuera remitido, oportunidad en la cual informó que el importe por «cambio de motor» -que incluía el contenido de la segunda factura y la mayoría de los rubros de la primera- ascendía a $ 4.332,58. Es decir, se excluyó de lo que se considera «reparación por cambio de motor» al «kit faros antiniebla» y al «conmutador luces -bocina».

B) La actora en su expresión de agravios argumentó que si los elementos excluídos no correspondían estrictamente al arreglo del motor se vieron afectados por la rotura de la biela. Sin embargo no hay elemento alguno en la causa que permita corroborar tal afirmación. Es más, el concesionario que efectuó el arreglo del vehículo al contestar acerca del daño que presentaba el motor de la actora únicamente señaló que presentaba rotura del «block» de cilindros y del burro de arranque, sin mencionar que se hubieran afectado otros componentes. Por lo tanto aparece adecuada la cifra reconocida por el señor juez por tal, concepto.

II) La codemandada Drago Beretta y Cía. SA cuestionó la procedencia del resarcimiento en concepto de desvalorización del rodado, estimado por el Juez a quo en $ 4.000. Sustentó su agravio en que en la fecha de ser vendido el automotor se facturó en aproximadamente $ 20.000 y que al comenzar a utilizarlo perdió aproximadamente el quince por ciento de su valor, por lo cual el parámetro a tomarse en cuenta como base para el cálculo no es la suma de $ 20.000 facturada, sino la de $ 17.000. Por otra parte entendió excesiva la pérdida de un veinte por ciento por el cambio de motor, pues este hecho lejos de desvalorizar el automóvil lo realza al tener una pieza nueva.

A) Si bien lo alegado con relación a la sustitución del motor parece a primera vista razonable, no puede soslayarse la circunstancia de que -de acuerdo con el normal suceder de los hechos (conf. Couture, E. «Fundamentos del derecho procesal civil», nro. 149, p. 231, ed. 1995)- en vehículos de poca antigüedad el cambio del motor puede provocar verosímilmente en terceros cuanto menos suspicacias acerca del funcionamiento y mantenimiento del vehículo, lo cual incide directamente en la posibilidad de enajenarlo y en el valor de mercado.

B) En cuanto a la base sobre la cual debe estimarse la reducción del veinte por ciento del valor, no existen en la causa otros elementos que puedan ser considerados a tal fin más que los merituados por el señor juez de la anterior instancia, por lo que no aprecio razones para apartarse de la conclusión a la que aquel arribó en esta cuestión.

III) El señor juez «a quo» estimó el daño en concepto de privación de uso en $ 300, cuando la actora había pretendido la suma de $ 1.000. A tal punto que entendió que no surge de la causa que la reparación del automóvil se hubiera realizado con exceso del tiempo neto de trabajo, y por otra parte tampoco hay comprobantes de gastos, por lo que se carece de datos certeros.

A) Tal conclusión fue materia de agravio tanto por parte de la actora por considerarlo reducido, cuanto por la codemandada Drago Beretta y Cía. S.A. quién consideró que los gastos alegados no fueron acreditados, por lo que no debieron ser reconocidos.

B) Considero que el daño derivado de la privación de uso no es presumible por sí mismo, sino que requiere prueba específica (conf. con los votos emitidos -entre otros- en las causas «Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seg. s/ ord.», CNCom. esta sala 21.9.06 y «Lavalle 472 S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.», CNCom. esta sala 10.10.07; en igual sentido que el que propongo, CNCom. sala A 15.3.90 «Laher Mercantil S.A. c/ Industrias Llave S.A.»; id. sala B 27.9.85 «Camina E. c/ Aboso J.»; id. sala B 15.3.88 «Sena J. c/ Madanes C.»; id. sala C 6.3.92 «Bricchi R. c/ Gran Garage Ideal S.R.L.»; id. sala C 29.9.88 «Labriola J. c/ La Nueva

J
S.A.»; id. sala C 30.5.89 «Bargas C.A. c/ Albergue Transitorio Noi de Manuel Iglesias y otros», entre otros fallos). Y esta carga -como presupuesto de la responsabilidad- no fue cumplida por la actora (Llambías, J.J. «Tratado de Derecho Civil - Obligaciones», pto. 248, pág. 281, ed. 1967), pues no solo no comprobó en modo los gastos en que dijo haber incurrido, sino que ni siquiera realizó su estimación.
C) Por lo tanto, considero que no procedió reconocer suma alguna en este concepto.
IV) Finalmente, también resultó cuestionado el importe por la reparación del agravio moral.
A) Debe tenerse en cuenta que se trata en este caso de un incumplimiento de origen contractual por lo que esta petición debe ser juzgada en forma restrictiva, y que para su admisión resulta imprescindible la prueba del daño, pues si bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditada exactamente (art. 165 cod. Proc), siempre debe probarse la realidad del perjuicio (CNCiv., Sala D, 14.5.98, «Mora, Rogelio c/ Analba SA»; CNCom, Sala D, 21.6.06, «Larche, Isabel c/ Inter-Rep SRL») excepto en los excepcionales casos en que es presumible de acuerdo con el normal suceder de los hechos.

B) Debe tenerse presente también que la apreciación del daño moral debe hacerse en concreto y no abstractamente, fundándose en las circunstancias personales de la víctima y del responsable y merituando las circunstancias del caso y la índole del hecho generador de las consecuencias dañosas (cfr. Mosset Iturraspe, «Responsabilidad por daños», T. V., cap. XV, pto. 3, e), pag. 227, ed. 1999).

C) Sobre tales bases se advierte que en este caso existe como única prueba del padecimiento que se dice hacer sufrido la declaración de dos testigos que dijeron haber notado que la actora se encontraba atribulada por la falta de cumplimiento por parte de las demandada de su obligación. Y que a tal circunstancia debe adicionarse la necesaria desilusión que pudo haber experimentado la actora por el hecho de que al poco tiempo de haber adquirido un vehículo 0 km de una marca de renombre y por un concesionario reconocido, el vehículo presentara un avería de tal magnitud.

D) Ahora bien, aún cuando puede considerarse que se encuentra probada la lesión espiritual jurídicamente relevante para producir un agravio moral, considero también que tal situación no justifica la elevación del monto reconocido por el magistrado de la anterior instancia para su reparación, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia en este aspecto.

3. Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi voto es compartido, propongo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la codemandada Drago Beretta y Cía. con el efecto de reducir el monto de la condena, el cual ascenderá a $ 9.332,58, y rechazar los restantes recursos de apelación planteados. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado en atención al vencimiento parcial y mutuo (c.p.c. 68 y 71).

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:
Adhiero en lo sustancial al voto de mi colega preopinante.
Sólo discrepo en un aspecto de la litis cual es el referido al resarcimiento por privación de uso.
He dicho antes de ahora, que entiendo que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (Corte Suprema, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica.
En rigor trátase de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad, como bien es explicado por mi distinguido colega Dr. Heredia en su voto in re Toneguzzo (esta Sala, 21.9.2006)
Pero en los casos en que quien lo reclame postule que el vehículo es utilizado para finalidades distintas del mero uso particular (esparcimiento y traslado del requirente y de su grupo familiar), este mayor daño debe ser acreditado.
Igual prueba es requerida si se alega un destino comercial y que su ausencia ha producido un lucro cesante (CNCiv. Sala G, 7.6.1989, «Seoane, Elsa Marta c/ Formica, Luis Alberto y otro s/ cobro de pesos»; esta Sala, 21.9.2006, in re, «Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seguros s/ Ordinario»).

En el mismo sentido, Zavala de González destacó que: «...de ordinario, la indisponibilidad del vehículo determina la producción de un daño emergente, lo que se verifica cuando se demuestra o es presumible (este camino presuncional es el generalmente aceptado) que el damnificado ha debido recurrir a medios de transporte sustitutivos para reemplazar la función que desempeñaba el vehículo propio). Pero, en ciertas oportunidades, la privación de uso da origen a un lucro cesante, lo cual ocurre cuando el automotor era instrumento del despliegue de una actividad productiva, que no ha podido continuarse desarrollando, con la consiguiente
frustración de ganancias. El primero (daño emergente) entraña el empobrecimiento (privación o egreso de valores patrimoniales), mientras que el segundo (lucro cesante) representa la pérdida de un enriquecimiento (dejan de ingresar beneficios patrimoniales, lucro cesante)». (Zavala de González, Matilde, Reconocimiento de daños, To. 1, Daños a Automotores, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, vol 1. p. 92/93).
Tras esta cita en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Kemelmajer de Carlucci agregó: «En suma, la privación del uso del vehículo importa un daño emergente presumido (las erogaciones para el transporte que debe hacer el damnificado ante la imposibilidad de utilizar su propio medio) y un lucro cesante a probar (las ganancias frustradas que se hubieran obtenido en caso de haber podido utilizar el automotor)».
Posteriormente, la autora señaló que esta tesis se funda en las siguientes razones:

a) El automóvil es una cosa destinada, naturalmente, a ser usada. No se trata de un cuadro o algo que sólo sirve para la contemplación. Una persona normal no tiene un automotor, con el costo de mantenimiento en gastos fijos que ello significa, para no usarlo. El juez debe fallar conforme a la conducta que normalmente puede atribuirse al ciudadano corriente y no tomar como modelo al excéntrico que inmoviliza su capital y lo protege con seguro y garaje para no usarlo.
b) Cualquiera sea la actividad de su titular, el Derecho no puede exigirle que, mientras dura la reparación, use transportes públicos; este punto de partida supone y justifica viajar en taxi o medios similares.
c) La imposibilidad de usar su vehículo produce al damnificado una obvia reducción de sus posibilidades de traslado. En la mayoría de los casos, el propietario privado del vehículo no podrá pagar taxis o automóviles de alquiler que cubran todos los servicios que a él prestaba su automóvil. Limitará entonces el empleo de un vehículo sustitutivo a lo indispensable y tendrá que privarse de algunas ventajas: la comodidad de desplazamiento, el paseo campestre dominical, otros usos, etcétera.

d) Las circunstancias antes apuntadas configuran un hecho público y notorio que, como tal, no necesita ser probado.

e) Razones de economía procesal imponen esta solución; no parece sensato incorporar a los expedientes recibos que habitualmente no se utilizan en la vida real, con todo su posterior ritual de traslado, negativas, audiencia para reconocer documento; prueba informativa para establecer su autenticidad; tampoco parecen útiles largas declaraciones testimoniales sobre los desplazamientos diarios del médico o del docente que salta de un trabajo a otro; hay que eliminar actuaciones probatorias estereotipadas e innecesarias (Highton, F., «Privación de uso del automotor. Su reclamo ante la justicia comercial», cit. p. 174).

f) El hecho de que exista dificultad para probar la cuantía del daño derivado de la falta de disponibilidad de un bien destinado normalmente al uso no debe significar no repararlo. Muchas veces los daños son difíciles de estimar, no obstante lo cual se reparan, tal lo que ocurre con el daño moral.

g) La tesis negatoria del daño emergente presumido tiene, a la base, un gran temor a la arbitrariedad judicial; se teme que al liquidar este daño los jueces pasen de la discrecionalidad de la apreciación (insita en sus funciones), a la franca y abierta arbitrariedad. El temor tampoco puede fundar la negativa; para eso existen los remedios procesales, como son los recursos (ordinarios y extraordinarios) por arbitrariedad de sentencia.

h) En suma, el juzgador debe ser prudente y no escuchar reclamos temerarios, pero tampoco debe olvidar lo que sucede en la vida real (v. Kemelmajer de Carlucci, «El cumplimiento tardío de la obligación de entregar el automóvil vendido y la reparación del daño producido por la privación de uso» en la RDPC del 2003 - 3, p. 224, 227 y ss.; ed. Rubinzal Culzoni).
Lo expresado hasta aquí por el trabajo que acabo de reseñar me permite concluir, como lo hace buena parte de la jurisprudencia y doctrina, que la privación de uso de un rodado, en los términos apuntados, constituye un daño que puede, por excepción, ser presumido.
En esta línea, estimo adecuado, en parcial disidencia con mi colega el juez Dieuzeide, asignar un importe de $ 500 elevando así el resarcimiento concedido en la sentencia en estudio.
Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dice:
Adhiero al voto del Doctor Dieuzeide, pero con la salvedad hecha por el Juez Vassallo en su ponencia pues, como él, considero apropiado estimar el resarcimiento por privación de uso de automotor en la suma de $ 500.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara Acuerdan:
a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la actora con el efecto de elevar el monto de condena al importe de $ 9.832,58, rechazando los restantes recursos de apelación planteados. b) Distribuir en el orden causado las costas de alzada.
c) Diferir la regulación de los honorarios hasta tanto sean fijados los correspondientes a la primera instancia.
d) Notifíquese.

Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca - Secretari