En la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de julio de 2.008, para dictar sentencia en los autos: “P. C., E. M. DEL V. C/ GOLMAN CHRISTIAN EZEQUIEL S/ DESPIDO”; se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 7/10 e presenta la Sra. E. M. DEL V. P. C. e inicia demanda contra CHRISTIAN EZEQUIEL GOLMAN en procura del cobro de unas sumas y rubros a las que se considera acreedora con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.
Manifiesta que ingresó a trabajar para el demandado -quien explota una agencia de viajes y turismo- el 1º de diciembre de 2006.-
Señala que se desempeñaba como recepcionista y cumplía un horario de lunes a viernes de 13 a 21 horas y los domingos de 7:30 a 21 horas.-
Sostiene que por su labor percibía una remuneración mensual de $1200, la cual era abonada en su mayor parte sin recibo de sueldo, siendo compulsada a firmar documentación en blanco.-
Afirma que el 15 de enero de 2007, en tiempo oportuno, comunicó a su empleador (mediante telegrama Nº 837262205, que obra en sobre de prueba) que se encontraba embarazada de 6 semanas, con fecha aproximada de parto el 15 de septiembre de dicho año, poniendo certificado médico a su disposición (v. certificado de fecha 15/1/07 que obra en sobre de prueba).
Aclara que a posteriori el demandado le negó tareas en forma injustificada, por lo que intimó a otorgarlas.
Aduce que en respuesta, el accionado la despide con fecha 19 de enero de 2007, invocando para ello que la actora se encontraba en período de prueba conf. Art. 92 Bis LCT. Ante tal situación comienza un intercambio telegráfico entre las partes, el cual es acompañado a la causa.
Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.-
También solicita la entrega de los certificados de trabajo del art. 80 LCT y el pago de la indemnización agravada del art. 182 de la citada norma legal, toda vez que sostiene que el despido se produjo como consecuencia del estado de gravidez.-
A fs. 52/66 contesta la demanda CHRISTIAN EZEQUIEL GOLMAN quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, fundamentalmente aclara que la actora no le entregó certificado médico alguno ni le comunicó su estado de embarazo. Hace un relato de lo ocurrido según su versión y señala que el despido de la actora fue en los términos del art. 92 bis de la LCT y que se produjo en fecha 16 de enero de 2007.
Impugna la liquidación y solicita el rechazo de la acción.-

(CONCLUSION)


En virtud de lo expresado precedentemente, se desprende que una vez que la actora hubiera acreditado que comunicó su embarazo al empleador, no existiría una mayor exigencia para su parte y cabría presumir el carácter discriminatorio de la decisión extintiva de la patronal.
Sentado ello, corresponde verificar primeramente si el demandado conocía o no el estado de gravidez de la actora.-
En efecto, y luego del análisis de la prueba instrumental obrante en la causa, estimo que el accionado tenía pleno conocimiento de esta situación, no pudiendo eludir dicha responsabilidad sobre la base de sostener que para la fecha de recepción del telegrama él se encontraba de fuera del país.
Me explicaré:
Conforme surge del telegrama obrante en el sobre de prueba reservado y cuya copia se encuentra glosada a fs. 100, la actora comunicó su estado de gravidez y puso a disposición el pertinente certificado médico (el cual también obra en sobre de prueba reservado) el día 15 de enero de 2007, siendo recepcionado el mismo -conforme surge de la contestación de oficio del Correo Argentino de fs. 101- el día 16 de enero de 2007 a las 12:10 horas en el domicilio de la calle Esmeralda 715 piso 10º dto A de la C.A.B.A., domicilio éste que ha sido denunciado por el propio demandado al contestar la acción como su domicilio real.
También surge de la causa que ese mismo día 16 de enero de 2007, la apoderada del demandado envía a la actora un telegrama por el cual se daba por concluido el contrato de trabajo a partir del día de la fecha y dentro del período de prueba conf. Art. 92 bis de la LCT.
Es importante aclarar que el demandado pretendió justificar su desconocimiento del estado de gravidez de la actora y del telegrama por ella enviado aduciendo que para la fecha denunciada se encontraba en Punta del Este, regresando el 16/1/07 a las 21:15 horas y para acreditar sus dichos acompaña pasajes de avión (v. fs. 43/44).-
Como puede verse, es claro que en el caso de autos hubo una contemporaneidad entre la comunicación de la trabajadora de su estado de gravidez al dador de trabajo y el inmediato despido dispuesto; por lo que cabe inferir sin más que la ruptura dispuesta tuvo directa vinculación con la comunicación del embarazo, lo que conlleva a ver en ello un acto discriminatorio.
A mayor abundamiento, estimo que no existe en la causa prueba alguna aportada por el demandado que permita desvirtuar esta postura a la que he arribado, toda vez que el hecho de encontrarse de viaje fuera del país no es excusa para justificar el no haber recibido el telegrama de la actora; cuando en realidad según surge del informe del Correo Argentino, dicha misiva fue recepcionada por una persona en el domicilio correctamente denunciado. Si bien es cierto que “la efectividad del medio elegido corre por cuenta de quien lo utilizó...”, no lo es menos que si en este caso no llegó a la esfera de conocimiento del demandado (si es que no llegó), no puede imputarse dicha situación a la actora, máxime si se tiene en cuenta que de las constancias acompañadas por el Correo Argentino a fs. 101 surge que “las copias de los envíos que se acompañaron, cotejadas con su archivo resultan ser auténticas en todas sus partes”.
En razón de todo lo expuesto, tengo para mí que la actora comunicó en forma fehaciente su estado de gravidez. Luego, si el demandado no produjo ninguna prueba de que en realidad el despido (decidido ese mismo día) obedeció a que la trabajadora no cumplió con la expectativa tenida en cuenta al contratarla, cabe concluir que la ruptura del vínculo fue motivada en el embarazo, ya que el empleador hubiera podido cumplir la señalada condición y demostrar que el monto de la ruptura se debía a la falta de aptitud de la actora y no a su embarazo. Se trataba de una prueba sencilla, si el hecho era tal.
Propongo entonces revocar el fallo de primera instancia sobre este aspecto y otorgar a la actora la indemnización agravada prevista por el art. 182 de la LCT para este supuesto; indemnización ésta que, partiendo de una remuneración mensual de $ 354(conforme surge de los recibos de sueldo acompañados por la parte actora en su sobre de prueba y por la parte demandada a fs. 25) alcanza a la suma de $4.602 ($354 X 13).-
b) También cuestiona que la jueza de grado haya eximido a la demandada del pago de las sumas establecidas en el art. 2º de la Ley 25.323 con fundamento en que la misma puso a disposición de esta parte la liquidación final, hecho que no ha sido acreditado en autos.
Sobre este punto considero que asiste razón a la apelante, toda vez que en el caso de autos se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada: 1) el demandado fue oportunamente intimado a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto (ver telegramas acompañados en sobre de prueba) y 2) la trabajadora se vio obligada a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta del accionado (en similar sentido, esta Sala en autos “Aguilar, José María c/ Sistemas Temporarios S.A. s/ Despido”, S.D. 36.116 DEL 25/4/02; “Florio, Mirta Ester c/ Brewda Construcciones S.A. s/ Despido”, S.D. 37.090 del 29/10/03; y en “Braun, Ana María del Carmen c/ Laboratorios Lacefa S.A. s/ Despido”, S.D. 37.535 del 17/05/04).-
Por otra parte, creo que esta norma tiende a reparar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple correctamente con lo debido, y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la Ley y aquél que no las cumple, aún sabiendo que debe pagar(ver de mi autoría: “Nuevo régimen de las indemnizaciones laborales establecidas por la Ley 25.323”. Errepar - DEL Nº 185. Enero/01 - T.XV).
Por todo lo antedicho, propongo revocar lo dispuesto en el fallo de grado sobre este punto y otorgar a la actora la multa prevista por el art. 2º de la Ley 25.323, cuya suma asciende a la cantidad de $ 191,75.
c) Se agravia a su vez en cuanto el sentenciante desestimó el reclamo fundado en el art. 80 de la LCT, según texto de la Ley 25.345 (art.45)presumiendo que el demandado ha puesto a disposición de esta parte el certificado correspondiente, cuando en realidad el demandado omitió siempre acompañar el original no permitiendo que se pudiera tramitar el fondo de desempleo que otorga la ANSES.-
Sobre este tema, considero asiste razón a la apelante.-
En efecto, debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: “...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.-
Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente -por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de “decretos” y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados y 4) de necesidad y urgencia.-
De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.-
Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines (“S.R.L. Narden Argentina” Fallos, 280:18 y “Gravano”, Fallos, 283:98).
Cabe tener en cuenta también -como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.
Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).
Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).
En razón de lo que de he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.-
No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: “Herrero Carlos Alberto c/ ESSO S.A.”, sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII “Bretaña, Juan Antonio C/ Escuela Superior de Hotelería S.A. S/ Despido”, sent. 38.760 del 13-09-05.
Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que “el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar”.
Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público.
Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al “derecho aplicable” no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.-
En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramírez Bosco (DT XLIII-B).
Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.-
Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas (Fallos 311:2478, entre muchos).-
Sobre la base de lo expresado tengo para mí que, la intimación cursada por la actora con fecha 19/1/07 v. telegrama inicialado con la letra G del sobre de prueba), al momento de disponer la disolución del vínculo por despido indirecto, resulta suficiente para tener por cumplido el requisito formal contenido en el art. 45 de la ley 25.345, de modo que resulta acreedor de la indemnización prevista (tres veces la remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año), lo que, teniendo en cuenta la remuneración tomada en el fallo asciende a la suma de $ 1.062 ($ 354 x 3).-
d) Finalmente cuestiona el hecho de que la jueza de grado haya omitido tratar la procedencia del art. 16 de la Ley 25.561, siendo que aquél es procedente por tratarse de un despido sin causa.
Sobre este tema, cabe señalar que, más allá de lo resuelto en diversas situaciones semejantes por esta Sala, en el presente caso, corresponde acotarse a lo que se ha reclamado en la demanda. Por el rubro art. 16 de ley 25.561, se reclamó únicamente la duplicación de la indemnización por antigüedad (ver liquidación de fs. 9 vta/10) y, toda vez que dicho rubro no ha tenido acogida en la sentencia de primera instancia de fs.223/226 y no habiendo apelación al respecto;; corresponde desestimar el presente agravio.
En virtud de las modificaciones efectuadas a la sentencia de primera instancia, el monto total de condena al cual es acreedora la actora se ve elevado a la suma total de $ 6.607,15 ($5.855,75 + $751,40).
III.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios del juicio, lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuestos al respecto. En esa tesitura, propongo que las costas de primera instancia sean soportadas por la demandada (arts. 68 y 279 del C.P.C.C.N.).-
IV.- Asimismo, propicio se regulen honorarios por la actuación en la instancia anterior de las representaciones letradas de la actora, de la demandada y del perito contador en el 15%, 12% y 8% respectivamente sobre el nuevo monto de condena con inclusión de intereses (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias).
V.- Las costas de alzada también serán a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN) y se fijarán honorarios a favor de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 25% para cada una de ellas de los determinados para la primera instancia (art. 14 de la ley 21.839-modificada por ley 24.432).
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós, y añado:
En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: “rara est in dominos iusta licencia”, y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: “El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional”, señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.
La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, “Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale”... “Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme”. El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: “De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, “dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administrativew qui seraient contraires a ces dispositions” en “Le Déclin du Droit”, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.
Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso “Delfino y Cía.”. Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla”. Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. (“Delfino y Cía” Fallos: 148:430, año 1927).
En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitu-cionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.-
En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera Constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera
Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdio “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto.-
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 -modificado por Ley 24.635-).-
Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el fallo de primera instancia elevando el monto de condena a la suma total de $6.607,15 (PESOS SEIS MIL SEISCIENTOS SIETE CON QUINCE CENTAVOS). 2) Dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios. 3) Regular los honorarios de primera instancia para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 15%,12% y 8% respectivamente e imponer las costas de primera instancia a la demandada vencida. 4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada C.S.J.N. No. 6/05).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.