En Buenos Aires, a los 14 días del mes de julio del año dos mil ocho reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «HESSLEGRAVE, JORGE Y OTRO C/BANCO TORNQUIST S.A. S/ORDINARIO», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala y Martín Arecha.

El doctor Rodolfo A. Ramírez no interviene por hallarse recusado sin causa -ver fs. 876-.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 843/860?

El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice


(CONTINUACION)


De ello se desprende que la conformidad tácita del cliente respecto del contenido de los resúmenes de cuenta no es hábil para purgar los vicios existentes por incorporación incorrecta de débitos en la cuenta y ello da derecho a requerir su revisión de conformidad con lo previsto por el art. 790 del Código de Comercio (cfr. esta Sala, 3.03.08, «Eiriz, Norberto A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A s/ ordinario»).
Se deriva entonces que la falta de impugna ción de los resúmenes no puede servir de base para permitir el eventual enriquecimiento ilícito con cargos e intereses excesivos y contrarios a la moral y buenas costumbres (art. 953 del Código Civil). Ese límite moral del derecho no puede ser alterado, al punto que si median comportamientos contractuales como los que marca el art. 218 incs. 3 y 4 del Código de Comercio, estos tienen su pleno efecto siempre que se refieran a las relaciones jurídicas lícitas y por ello enmarcados en los límites de la moral y las buenas costumbres (cfr. esta Sala, 31.03.99, «Consentino Electricidad S.A. c/Banco Quilmes S.A. s/ ordinario», publicado en El Derecho 185-201).
Es que si bien puede presumirse que el no cuestionamiento de los resúmenes por parte del titular de la cuenta supone una aceptación del obrar del banco, la misma es iuris tantum; mas ella debe dejarse de lado si se comprueba que la conducta del banco ha violentado los derechos del depositante (en similar sentido, CNCom., Sala C, 5.09.07, «Eiriz, Norberto A. c/BBVA Banco Francés S.A.», publicado en Lexis Nexis N° 35012909)
Cabe concluir que el carácter de definitivo que otorga el 793 del Código Comercial al contenido de los resúmenes bancarios -sea expreso o tácito-, no puede tener el alcance de reconocer asientos sin causa. Por lo cual los titulares de la cuenta no se encuentran impedidos de solicitar la rectificación de saldos ejerciendo la acción contenida en el art. 790 del Código de Comercio.
4. Sentada la viabilidad de la acción corresponde entonces determinar si efectivamente existieron débitos por comisiones e intereses que resulten ilegítimos.
El ordenamiento positivo prescribe que los intereses comisiones y gastos que se debitan en la cuenta corriente deben ser acordados previa y expresamente (art. 796 del Código de Comercio y disposiciones reglamentarias aplicables).
En relación a los intereses, cabe hacer notar que si bien existen operaciones referidas a la cuenta corriente en las cuales los intereses se deben pactar (art. 796 del Código de Comercio), hay otras en las cuales el banco cobra los de la práctica bancaria sin necesidad de que medie acuerdo, pero tales réditos tienen ciertas pautas para determinarse (cfr. Fernández R. - Gómez Leo 0., ob. cit., pág. 261/263).
De los términos del contrato de apertura de cuenta corriente -el cual no fue desconocido por la actora (ver fs. 61/65)-, se desprende que el saldo deudor devengaría desde su configuración un interés compensatorio de hasta la tasa más elevada que cobre el Banco para esos descubiertos o la que establezca el Banco Central para esa situación (ver fs. 61 vta., cláusula 5.a).
Concuerdo con el a quo en que dicha cláusula no reviste sino una facultad unilateral de carácter amplio para la entidad financiera, no expresando una convención , sobre intereses; sino más bien una potestad del banco de determinarlos en forma unilateral. Ello no se condice con el contenido del artículo 796 del Código de Comercio, pues no existe una tasa efectivamente pactada surgida del acuerdo.

La demandada aduce haber cobrado los intereses usuales en plaza (ver fs. 279, 2do. párrafo). Sin embargo no hay evidencia probatoria que lleve a corroborar tal afirmación. Si bien el B.C.R.A. informó las tasas para adelantos de cuenta corriente y descubiertos, el informe pericial -que no mereció impugnaciones de los interesados y que apreciaré conforme las pautas del art. 476 del Código Procesal-, da cuenta que los detalles por liquidación de intereses fueron discontinuos; y que no fue posible determinar la tasa aplicada, pues no se encontraba discriminado el capital al cual fuera aplicado el interés, como así tampoco la tasa nominal anual vencida (ver fs. 500 respuesta al punto 7mo.).
Surge además del citado trabajo que la entidad incumplió la carga de informar debidamente las tasas cobradas. Así dependientes del banco informaron al experto que: «la práctica habitual hubiera sido la de adjuntar un detalle de liquidación de intereses al extracto de cuenta, copia de algunas de las cuales fueran puesta a disposición» (ver fs. 500 vta., respuesta al punto 10mo.). Sin embargo de los resúmenes acompañados por la entidad financiera al momento de contestar la demanda no surge que se haya agregado tal liquidación (ver fs. 688, pto. a).
Añado que el perito tampoco pudo expedirse sobre la existencia de tasas pactadas durante todo e1 lapso en que tuvo vigencia la cuenta corriente (ver fs. 521 vta., respuesta al pto. 2do. y fs. 688 pto. a), como así tampoco respecto de la comparación entre la tasa de interés usual en plaza y la cobrada por el banco (ver fs. 524 vta. y 688 vta.).
De tal modo, al haberse omitido convenir los intereses -no pudiendo establecerse correlación entre la tasa aplicada y la usual cobrada en plaza-, el banco debió haberse atenido a lo dispuesto por el art. 565 del Código de Comercio. La inobservancia de dicha norma, así como la omisión de informar debidamente las tasas cobradas constituyen un obrar ilícito que no puede devenir en un enriquecimiento sin causa para la entidad bancaria.
Procederá entonces la rectificación de los intereses imputados a saldos deudores originados en giros en descubierto en la medida en que superen las tasas fijadas por el Banco de la Nación Argentina para operaciones activas a 30 días (cfr. esta Sala, 3.03.08 «Eiriz Norberto A.» antes citado).
5. En cuanto a las comisiones y débitos injustificados resulta dirimente la expresa imposibilidad que manifestó el banco de cumplir con los requerimientos del experto contable quien solicitó reiteradas veces se le facilitara la información para corroborar de los asientos por créditos y débitos (ver fs. 527/556 y fs. 633). Ello en tanto no hay dudas que la entidad financiera se encontraba en una posición aventajada para dar cuenta de la conformación de los débitos y comisiones efectuados, resultando un profesional en la materia (art. 902 del Código Civil).
En el «ítem 2» del informe contable complementario de fs. 732/733 -el cual tampoco mereció impugnaciones- da cuenta de aquellos saldos que carecerían de fundamento a criterio del experto (ver fs. 733 pto. 5to., 2do. párrafo).
La falta de respaldo documental de los débitos efectuados y la inexistencia de otra prueba al respecto impiden tener por acreditado que los asientos cuestionados se correspondan con servicios efectivamente prestados lo que sellan la suerte adversa de la defensa del demandado.
No soslayo los argumentos referidos a la cláusula 5ta. de la solicitud de apertura de cuenta corriente -glosada junto con la pericia contable-, en cuanto expresa que los cuenta correntistas declaran «...conocer y aceptar las comisiones que e1 Banco aplica...». Mas ello no implica que la entidad financiera pudiera percibir comisiones y débitos sin contraprestación alguna, pues -en idéntico sentido a lo expresado respecto de los intereses-, ocasionaría un enriquecimiento injustificado a favor de esta.

Tampoco paso por alto los cuestiona-mientos formulados respecto de las notas de fs. 515/516. Sin embargo de su contenido no puede inferirse que medie aceptación de la conformación de saldo de la cuenta corriente bancaria, pues solo hace referencia a la renegociación de una deuda, mas no expresa una conformidad con el resultado de los rubros de la cuenta corriente.