“Dado que dichos convenios habrían sido celebrados en el marco de un proyecto financiero que fue unánimemente aprobado por los accionistas, entre los que se habría encontrado -cónyuge y padre de los hoy accionantes- (ello, ya que las decisiones a ese respecto, habían sido tomadas todas por unanimidad), no parece razonable que puedan legítimamente oponerse a aquél por el sólo hecho de no haber participado de las deliberaciones que concluyeron en tales decisiones.”
“... lo resuelto en la asamblea del 31/07/2000 constituyó la conclusión de un proceso que se había originado con mucha anterioridad y que había contado con la conformidad de quienes poseían las acciones que hoy pertenecen a los actores, no parece discutible que éstos no pueden invocar ser ajenos a toda esa situación, ya que o bien la conocían, o al menos estaban en condiciones de conocerla, con sólo solicitar copia de las últimas actas de asambleas de accionistas y de los convenios firmados por la socieda...”
“Esto significa, lisa y llanamente, que la actora ingresó a ‘CCI’ como accionista ocupando la misma posición que tenía quien le precediera en la titularidad de las acciones, y por consiguiente conociendo – o debiendo conocer- dicho proyecto, lo que implicaba saber también que ‘CCI’ debía necesariamente emitir ONC en cumplimiento de contratos ya celebrados y aprobados con anterioridad.”
“Sobre esa base, la decisión de receder una vez celebrada la asamblea del 31/07/2000, se muestra cuanto menos como «sorpresiva», por no decir «abusiva», en el sentido de aparecer en contradicción con la conducta observada por el anterior titular de las acciones en orden a la aprobación del proyecto financiero en curso, con la plena conciencia de, que las ahora cuestionadas ONC debían ser imperativamente emitidas para dar cumplimiento a esos compromisos.”






“No obsta a esta conclusión el hecho de que esas decisiones no fueron adoptadas específicamente con el concurso de la voluntad de los propios actores, sino de su antecesor en la titularidad de sus derechos, ya que, como es sabido, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba, y recíprocamente, nadie puede adquirir tampoco un derecho mejor o más extenso que el que tenía aquél de quien lo adquirió (art. 3270 Cód. Civil)”



En Buenos Aires, a los 03 días del mes de junio de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados «MARIN, ELIDA BEATRIZ Y OTROS» contra «CCI CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. S/ «ORDINARIO» (Expte. n° 48.190, Registro de Cámara n° 7491/2002), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 6, Secretaría Nro. 11, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalía n° 2 (a cargo del Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers), Vocalía n° 1 (a cargo de la Doctora Isabel Míguez) y Vocalía n° 3 (a cargo de la Doctora María Elsa Uzal).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctor Kölliker Frers dijo:

I- LOS HECHOS DEL CASO
(1) Elida Beatriz Marín, por sí y en representación de sus hijos menores de edad Darío Andrés y Luis Alberto Maurizzio Marín, promovió demanda contra CCI - Concesiones y Construcciones de Infraestructura S.A. (en lo sucesivo ‘CCI’), persiguiendo el reembolso del valor de las acciones escriturales clase «B» de esa sociedad de que son titulares, con causa en el ejercicio del derecho de receso que les asistiría en virtud de lo dispuesto por el art. 11, de la ley de Obligaciones Negociables n° 23.576 (modificada por leyes n ° 23.962 y 24.335), en adelante LON, con más sus respectivos intereses y costas.
Refirió que, al fallecer su esposo Eduardo Alberto Maurizzio, recibió de aquél doscientas mil (200.000) acciones de ‘CCI’, al igual que sus dos (2) hijos, que se convirtieron en propietarios, a su vez, de seiscientas cuarenta y cuatro mil novecientas ochenta y dos (644.982) acciones de esa sociedad cada uno; como consecuencia de lo cual la sociedad emitió el 02/06/2000 sendos saldos de cuentas de acciones escriturales que así lo refieren, firmados en todos los casos por el presidente del directorio del mencionado ente societario.
Continuó relatando que en la asamblea general ordinaria y extraordinaria de ‘CCI’ celebrada el 31 /07/2000 -en la que los reclamantes no participaron- se resolvió la creación de un «Programa Global para la emisión de Obligaciones Negociables» y que, por tratarse de obligaciones negociables convertibles en acciones, se decidió en el mismo acto aumentar el capital social, hasta la suma de cincuenta millones de dólares (U$S 50.000.000) destinados a atender futuros pedidos de conversión.


(continuación)


Éste es el pensamiento de autores como Kenny (coredactor de la LON), quien comparte la postura de que en las sociedades por acciones cerradas «los accionistas disconformes con la emisión de obligaciones convertibles « gozan de la facultad de ejercitar el «derecho de receso, puesto que se trata de un aumento potencial del capital social que compete a la asamblea extraordinaria y que implica un desembolso para el socio (art. 245, primer apartado, LSC)» (Kenny, Mario, ob. cit., ps. 106/107). De ello se colige que el ejercicio de dicho derecho está sujeto a un previo requerimiento: la verificación de que el aumento de capital fuese superior al quíntuplo del ya existente. Caso contrario, el derecho de separación del accionista por la causal ‘aumento de capital’ originado en la emisión de obligaciones negociables convertibles en acciones devendría improcedente.
Desde esta perspectiva, lógico es concluir que -tal como lo sostuviera en estas actuaciones ‘CCI’- para el ejercicio del derecho de receso, el accionista debe hallarse comprendido en alguna de las situaciones establecidas en el art. 245 LSC. En este plano, si por emisión de ONC, el aumento de capital simultáneo establecido en el art. 17 LON resultase superior a ese quíntuplo -causal prevista en el art. 245 LSC-, ello traería aparejado que el derecho de receso del accionista fuese oponible a la sociedad. En cambio, si el aumento de capital fuese inferior al quíntuplo -como acontece en la especie- la causal precedentemente citada no llegaría a verificarse, lo que conllevaría a concluir que -en tal supuesto- el accionista disconforme carece del derecho a receder.
Hay un aspecto adicional en la regulación de las ONC que confirma el acierto de esta interpretación, cuál es el tratamiento fuertemente más restrictivo que la LON asigna al derecho de receso en este supuesto en comparación con el art. 245 LSC, lo que -ciertamentecontraría abiertamente la interpretación amplia esbozada por la accionante, en el sentido de que la simple decisión de emitir obligaciones negociables convertibles en acciones -cualquiera sea su número- habilitaría a ejercer el derecho bajo estudio.

En efecto: la LON suprime el derecho de receso en los casos en que, pese a haberse configurado alguna de las situaciones establecidas en el art. 245 LSC, la sociedad emisora de las ONC esté autorizada a hacer oferta pública de sus acciones (art. 11, tercer párrafo, LON) o se configure alguno de los supuestos de supresión o reducción de plazo de ejercicio del derecho de preferencia o supresión del derecho de acrecer establecidos en el art. 12 LON (art. 11, tercer párrafo, LON).
Es decir, siempre que en virtud de estarse en alguno de los casos del art. 245 LSC el accionista tuviera el derecho a ejercer el receso, ese derecho queda suprimido si se configura alguna de las situaciones precedentemente descriptas, lo cual evidencia un régimen claramente más restrictivo que el del art. 245 LSC.
En síntesis, el art. 11 LON no crea una causal ajena a las reguladas por la LSC para el ejercicio del derecho de receso, sino que hace extensivo el alcance de esta última al ámbito de las ONC, a tal extremo que la misma letra de este artículo reconoce la facultad de separación del accionista «conforme» al art. 245 LSC, es decir «con arreglo a, a tenor de, en proporción o correspondencia a, de la misma suerte o manera que» este artículo de la ley societaria (dicho esto de acuerdo al significado de esa palabra en el Diccionario de la Real Academia Española). Es claro que con dicha enunciación, lo que el legislador quiso fue intensificar el carácter restrictivo del derecho sub examine, y no -como pretenden los accionantes- ampliar su ámbito de aplicación. Al respecto, repárese que si se diese la lectura sugerida por los actores al art. 11 LON, se propiciaría -irónicamente- el desmembramiento del capital social, al permitirse, con el ejercicio indiscriminado de la facultad de receso, una mayor liberalidad a aquélla que la misma ley societaria confiere.
En efecto: admitir la posición de los accionantes traería aparejado, como consecuencia, que el patrimonio de la sociedad que optase por emitir ONC por un importe inferior al quíntuplo de su capital social, fuese objeto pasible de menoscabo frente a los requerimientos de cada accionista recedente que no compartiese dicha decisión, lo cual no parece razonable.
La que se ha venido sosteniendo es, pues, la única interpretación posible para conjugar y armonizar la LON con la LSC. Como es sabido, las leyes deben interpretarse integrando sus preceptos dentro del contexto normativo del cual forman parte y no buscando desentrañar significados que sólo responden al deseo o preferencia del intérprete, sobremanera si para ello debe desnaturalizarse la norma cuyo sentido y alcance pretende indagarse. De lege ferenda, cualquier solución sería posible y allí entran a jugar las convicciones, ideologías y preferencias del analista, pero cuando de interpretar la ley se trata la única salida viable es la que la propia ley proporciona ateniéndose -como corresponde- a la letra y al espíritu de los propios textos normativos involucrados (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: «Almeida...», cit. supra).
Sabido es, además, que es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos, t. 255, p. 192 - Rep. La Ley, XXIV, 907, sum. 21) y que la inconsecuencia o falta de previsión no se suponen en el legislador, ya que como principio, las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto. La valoración axiológica de sus normas y sus consecuencias, implica que su interpretación comprenda la totalidad de los preceptos finales que los informan, de manera tal que armonicen con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Una correcta hermenéutica impone -pues- la necesidad de interpretar razonablemente en cada caso si se vulnera o no la finalidad buscada por el legislador (véase, CSJN, 08/06/1982, in re, «Báez, Ambrosio A. c. Báez, Paulino M»; ídem, 18/06/1982, in re: «D’Ambra, Salvador O. c/Gobierno nacional (A. N.) «; entre otros).
De no seguirse tal criterio, se estaría atentando contra la separación de poderes consagrada por nuestra Carta Magna y, por ende, se estarían prohijando verdaderas facultades legislativas de los jueces, que, frente a textos legales que consideran inadecuados o injustos, no vacilarían en sustituir la norma por la que se estimara más adecuada; implicando ello asumir funciones de legislador, totalmente ajenas a la de los magistrados, cuya misión constitucional es interpretar y aplicar las leyes, más no crearlas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: «Almeida...», cit. supra). En tal sentido se ha expedido el Máximo Tribunal, al referir que no corresponde a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la ley tal como éste la concibió, estando vedado el juicio sobre el mero acierto o la conveniencia de las disposiciones que adoptan los otros poderes en ejercicio de sus facultades (CSJN, 27/06/1978, in re: «Ríos, Ramón y otro», LL, 1978-D-117, entre otros).
Lo hasta aquí expuesto sería suficiente para definir la revocación del fallo. Existe, sin embargo, un fundamento adicional que refuerza aún más -desde otra perspectiva- la justicia de la solución alcanzada, el cual pasará a ser desarrollado en el punto que sigue.

(6) El llamado «argumento fáctico»
Me refiero a que no puede pasarse por alto que el programa de emisión de obligaciones negociables de aquí se trata habría constituido tan sólo un acto ejecutorio de anteriores decisiones tomadas por CCI con el concurso de las acciones que la parte actora hoy posee, decisiones que, en su calidad de nuevo titular de las acciones, no podían dejar de ser de su conocimiento (repárese que del mismo relato de la demanda surge que la sociedad había emitido el 02/06/2000 sendos saldos de cuentas de acciones escriturales a favor de cada sucesor de Eduardo Alberto Maurizzio, siendo celebrada la asamblea extraordinaria que dispuso la emisión de ONC casi dos -2- meses después, el 31/07/2000)
Cuadra poner de resalto en este sentido, que pese a que ello no pudo ser debidamente acreditado por las razones que fluyen del considerando IV.1, no puede soslayarse -aunque más no fuese como un elemento meramente indiciario de valoración- que la demandada denunció en autos que la emisión de las ONC tuvo su origen en sendos convenios supuestamente suscriptos con socios de prestigio internacional, con el fin de reforzar la estructura de capital de la demandada y respaldar sus inversiones en concesiones viales, mediante aportes de capital y la suscripción de títulos de deuda a ser emitidos por aquélla.


CONTINUARA EN LA PRÓXIMA EDICION