“No obsta a esta conclusión el hecho de que esas decisiones no fueron adoptadas específicamente con el concurso de la voluntad de los propios actores, sino de su antecesor en la titularidad de sus derechos, ya que, como es sabido, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba, y recíprocamente, nadie puede adquirir tampoco un derecho mejor o más extenso que el que tenía aquél de quien lo adquirió (art. 3270 Cód. Civil)”



En Buenos Aires, a los 03 días del mes de junio de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados «MARIN, ELIDA BEATRIZ Y OTROS» contra «CCI CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. S/ «ORDINARIO» (Expte. n° 48.190, Registro de Cámara n° 7491/2002), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 6, Secretaría Nro. 11, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalía n° 2 (a cargo del Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers), Vocalía n° 1 (a cargo de la Doctora Isabel Míguez) y Vocalía n° 3 (a cargo de la Doctora María Elsa Uzal).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctor Kölliker Frers dijo:

I- LOS HECHOS DEL CASO
(1) Elida Beatriz Marín, por sí y en representación de sus hijos menores de edad Darío Andrés y Luis Alberto Maurizzio Marín, promovió demanda contra CCI - Concesiones y Construcciones de Infraestructura S.A. (en lo sucesivo ‘CCI’), persiguiendo el reembolso del valor de las acciones escriturales clase «B» de esa sociedad de que son titulares, con causa en el ejercicio del derecho de receso que les asistiría en virtud de lo dispuesto por el art. 11, de la ley de Obligaciones Negociables n° 23.576 (modificada por leyes n ° 23.962 y 24.335), en adelante LON, con más sus respectivos intereses y costas.
Refirió que, al fallecer su esposo Eduardo Alberto Maurizzio, recibió de aquél doscientas mil (200.000) acciones de ‘CCI’, al igual que sus dos (2) hijos, que se convirtieron en propietarios, a su vez, de seiscientas cuarenta y cuatro mil novecientas ochenta y dos (644.982) acciones de esa sociedad cada uno; como consecuencia de lo cual la sociedad emitió el 02/06/2000 sendos saldos de cuentas de acciones escriturales que así lo refieren, firmados en todos los casos por el presidente del directorio del mencionado ente societario.
Continuó relatando que en la asamblea general ordinaria y extraordinaria de ‘CCI’ celebrada el 31 /07/2000 -en la que los reclamantes no participaron- se resolvió la creación de un «Programa Global para la emisión de Obligaciones Negociables» y que, por tratarse de obligaciones negociables convertibles en acciones, se decidió en el mismo acto aumentar el capital social, hasta la suma de cincuenta millones de dólares (U$S 50.000.000) destinados a atender futuros pedidos de conversión.


(CONCLUSION )


(2) El thema decidendum
Alcanzada esta conclusión, la cuestión central a dilucidar en esta Alzada queda reducida a determinar -como en la anterior instancia- la procedencia -o no- del derecho a receder de los accionistas demandantes, en tanto disconformes con la decisión social que aprobó un aumento de capital inferior al quíntuplo de éste, efectuado con el único objeto de concretar un plan de emisión de obligaciones negociables convertibles en acciones (art. 11 y 17 LON), destinado a financiar la actividad comercial de la sociedad demandada, el cual fuera resuelto en la asamblea ordinaria y extraordinaria celebrada el 31/07/2000, a la que los actores no habrían asistido.
Antes de ingresar en el tratamiento de la cuestión objeto del sub examine, entiendo conducente poner de relieve que el hecho de que los accionantes no hubiesen estado presentes en la asamblea de que se trata no constituye un elemento de interés para la solución del caso, puesto que, más allá de que esa circunstancia no fue invocada por la sociedad como un obstáculo para el ejercicio del derecho de receso, lo cierto es que de todos modos la propia LSC tampoco contempla esa ausencia como un impedimento para el ejercicio de ese derecho. Por el contrario, reconoce a los accionistas ausentes la posibilidad de ejercitar dicho derecho dentro de los quince (15) días posteriores a la clausura de la asamblea referida (art. 245, párrafo 3° LSC).
Aclarado lo anterior, y toda vez que, por lo antes dicho, la cuestión de fondo a resolver es si el art. 11 LON establece o no una hipótesis de derecho de receso independiente de la genéricamente consagrada por el art. 245 LSC, en el sentido de no ser exigible que el aumento de capital que se decida para financiar la emisión de obligaciones negociables convertibles en acciones sea superior al. quíntuplo del capital social, entiendo conveniente para una mejor elucidación de la materia en debate, aludir, en primer lugar, al instituto del derecho de receso tal como se encuentra regulado en nuestra ley societaria, y concomitantemente también a la finalidad de dicho instituto, para luego pasar a analizar el régimen legal vigente en materia de obligaciones negociables convertibles en acciones y la télesis de ese instituto, y finalmente concluir con el examen de lo que sería el nudo gordiano de esta controversia, ut supra aludido, en orden a la correcta interpretación que cuadra efectuar del art. 11 LON. Todo ello, más allá de alguna consideración adicional que quepa efectuar, además, desde la perspectiva de lo que la accionada caratuló como el ‘argumento fáctico’ del conflicto, en la medida que ello sea considerado relevante como elemento coadyuvante a la solución de la litis. Veamos.
(3) El derecho de receso en la LSC _y su finalidad en el régimen societario actual
En sentido jurídico el «receso» constituye la separación por propia iniciativa del accionista de la sociedad que integra. Se trata de una posibilidad ciertamente excepcional ya que no es concebible en principio -más allá de la posibilidad de transmitir sus acciones- que en una sociedad de capital -como la anónima- pueda el socio resolver parcialmente el contrato social y retirarse de ella por su sola voluntad mediante la devolución de su parte en el capital social. Por eso, ello sólo procede en los casos expresamente reconocidos por el ordenamiento societario (hoy, art. 245 LSC), sin perjuicio de los demás supuestos que las partes pudiesen haber previsto estatuta-riamente (cfr. art. 89 LSC; cfr. Halperín, Isaac, «Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 627).
Así pues, se ha dicho que el derecho de receso consiste en «la atribución que la ley acuerda a los accionistas disconformes con determinadas resoluciones asamblearias -los ausentes y los que no las hubieran votado favorablemente- para retirarse de la sociedad mediante su manifestación unilateral de voluntad, con reembolso del valor de sus acciones» (Zaldívar, Enrique y otros. «Cuadernos de Derecho Societario». Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, t. lII, p. 499, n° 44.1 ). Otra parte de la doctrina lo define como «el derecho potestativo del accionista, sujeto a condición resolutoria, para requerir en un plazo perentorio, la extinción del vínculo con la sociedad, en caso de decisión asamblearia expresamente prevista por la ley, o de previsión estatutaria, exigiendo el reembolso del valor de sus acciones» (Dasso, Ariel Angel, «El derecho de separación o receso del accionista», La Ley, Buenos Aires, 1981, p. 64). Y otra tan sólo refiere a este derecho como «la facultad de todo accionista de separarse de la sociedad con el reintegro de su parte en el haber social, cuando el órgano de gobierno de la misma decide reformar los presupuestos o bases de la sociedad que aquél integra» (Nissen, Ricardo Augusto, «Ley de Sociedades Comerciales», T. 3, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1985, p. 280)
En fin, cualesquiera fuesen las variantes doctrinarias expuestas en torno a su definición, puede afirmarse que el receso es un derecho que la ley otorga al accionista en defensa de sus intereses económicos particulares, para retirarse de la sociedad en ciertas situaciones excepcionales que afectan las bases estructurales de su pertenencia al ente societario (cfr. Zaldívar, Enrique y otros, ídem). Conforma una facultad del accionista que sólo surte efectos legales cuando éste decide ejercitarla en tiempo y forma, constituyendo -en resumidas cuentas- un medio de protección de los socios que no contribuyeron con su voto a la formación de los acuerdos de reforma de la sociedad (Nissen, ob. cit., p. 280).
En tal orden de ideas, la ley caracteriza a este derecho, y con esa finalidad lo mantiene, como un remedio contra el poder ilimitado de las asambleas sociales. Es una institución de orden público, no sólo porque ampara al accionista contra decisiones de la mayoría que varían los caracteres esenciales de la sociedad afectada, sino porque la LSC expresamente prevé en el art. 245, último párrafo, la nulidad de «toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio” (Halperín, ob. cit., p. 626; Verón, Alberto, «Sociedades Comerciales». T. V, Ed. Astrea. Buenos Aires, p. 426). Es por ello un instituto irrenunciable e insusceptible de ser desconocido por los estatutos y, menos aún, por decisión asamblearia. Ello, pues, el derecho a receder es conditio sine quan non para el ejercicio de la libertad contractual en el ámbito de la sociedad anónima.
En esa inteligencia, es indudable que el derecho de receso tiene por objeto satisfacer dos (2) intereses igualmente legítimos: i) el individual del accionista de no aceptar modificaciones sustanciales en el marco del ente societario, y ii) el de la sociedad a tomar decisiones que propicien el cumplimiento de su objeto social, modificando -de ser ello necesario- los estatutos sociales (ver, Auletta, G. y Salanitro, N., Diritto commerciale, p. 197, Ed. Giufre, Milano, 1977, Milano, cit. por Escuti, Ignacio (h.), «Receso, exclusión y muerte del socio «, Ed. Depalma, Buenos Aires», p. 131 y ss.).
Ahora bien, en el tema que aquí concierne (aumento de capital), si bien estuvo mucho tiempo discutido en doctrina si la decisión asamblearia de aumentar el capital social, en tanto modificatoria del contrato social, habilitaba el ejercicio del derecho de receso, la ley 22.903 -al reformar la ley 19.550- introdujo expresamente al aumento de capital superior al quíntuplo como causal expresa que habilita la separación del accionista recedente, poniendo así fin a una ya dilatada polémica (cfr. esta CNCom., Sala B, 08/06/1988, in re: «Perlas de Mir, Monserrat c. Mir, Chambell & Cía S.A. «, LL 1989-E, 425 - DJ 1991-2, 159; cfr. Dasso, ob. cit, capítulos XLVIII y XLIX, ps. 165 y ss.). De ese modo -y en lo que aquí interesa-, la redacción del art. 245 LSC establece actualmente que «(...) los accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en el último párrafo del artículo anterior (..) podrán separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus acciones. También podrán separarse en los casos de aumento de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio (...). Sin perjuicio de lo expuesto por el artículo 244 para la determinación de la mayoría, el derecho de receso sólo podrá ser ejercido por los accionistas (..) ausentes que acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea, dentro de los quince (15) días de su clausura (..)”.
De la interacción armónica de este precepto con los arts. 188, 234, inc. 4° y 235 LSC, en cuanto reservan como competencia de la asamblea extraordinaria las decisiones concernientes a aumentos de capital superiores al quíntuplo, se infiere que sólo un incremento de capital de dicha entidad, resuelto en asamblea extraordinaria, otorga al accionista recedente (aunque hubiese estado ausente en la reunión de socios) la posibilidad de ejercitar tal derecho, no así un aumento inferior a ese guarismo (cfr. Halperín, Isaac, «Curso de derecho comercial «, Vol. II, Parte Especial Sociedades, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 390 y 241). Así lo refleja también, reproduciendo el régimen de la actual ley societaria, el art. 5° del estatuto social de ‘CCI’ (v. fs. 2233, 2283, 2333, certificadas por notario).
Con respecto a los motivos que determinan el reconocimiento del derecho a receder por parte del accionista disconforme con el aumento de capital decidido por la asamblea de socios, enseña Dasso (ob. cit., p. 67) que la finalidad del receso es procurar el justo equilibrio entre el interés societario en el logro de decisiones asamblearias que por vía de modificación del estatuto lo vayan adecuando para el mejor cumplimiento de los objetivos sociales y el también válido de los accionistas para exigir que la sociedad se mantenga dentro de aquel juego de normas estatutarias y legales en los que se fundamentan los derechos y obligaciones que adquirió y se obligó a cumplir cuando ingresó a la sociedad (véase también esta CNCom., esta Sala A, 09/09/1982, in re: «Almeida, Raúl J., y otro c. Sadela S.A. del Atlántico Cía. Financiera», LL, 1983-B-62, con nota de Horacio P. Fargosi, titulada «Aumento de capital, derecho de receso y entidades financieras»).
«Preservar al accionista en su derecho o exigir que aquellas bases a las cuales adhirió al escribir el estatuto o al adquirir la acción sean mantenidas en sus aspectos esenciales» es la finalidad esencial del receso y si bien también corresponde anteponer al interés particular, el interés superior de la sociedad, el receso no significa de ningún modo un sacrificio de este último en pos del primero sino una salida intermedia para dejar en pie ambos intereses satisfaciéndolos equitativamente en sus respectivas exigencias sustanciales (esta CNCom., esta Sala A, 09/09/1982, in re: «Almeida... «, cit. supra).




No puedo dejar de reconocer que, a primera vista, y dejándose seducir por una lógica jurídica basada en la literalidad de las palabras y en una interpretación exegética del precepto que se analiza en consonancia con el art. 17 de la misma ley, uno puede sentirse tentado, como intérprete -y eso me parece que ocurrió con la distinguida Sra. Jueza de grado-, a inclinarse por la postura sustentada en el pleito por la parte actora, seguramente influido también por la tendencia tuitiva que, en general, subyace en toda la problemática del receso orientada a proteger al accionista minoritario del poder de las mayorías, lo cual se ve potenciado, en el caso, por el hecho de que quien pretende ejercitar ese derecho en este juicio es la viuda del ex titular de las acciones y sus dos hijos menores, y por eso mismo, presumiblemente ajenos a toda injerencia en la génesis de la decisión empresaria que llevó a la emisión de las ONC.
Desde esta perspectiva inicial no se ve como irrazonable interpretar que, cuando el art. 11 LON remite al art. 245 LSC, o sea, cuando dice que el accionista disconforme con la emisión de ONC puede ejercer el derecho conforme a este último precepto, lo hace en realidad en el único sentido de “identificar” al instituto al que se remite (o sea al derecho de receso), pero sin pretender remitir a él en toda su extensión, y en particular, a las modalidades de ejercicio de ese derecho para los supuestos «normales» de aumento de capital (o sea, sin emisión de ONC).
Esta interpretación se ve reforzada por el hecho de que si, de acuerdo con el art. 17 LON, «la resolución sobre la emisión de obligaciones negociables convertibles implica simultáneamente la decisión de aumentar el capital social en la proporción necesaria», o sea, en otras palabras, que la emisión de ONC presupone necesariamente un aumento de capital ¿cuál sería el sentido de prever en el art. 11 que el accionista disconforme con la emisión de ONC tiene derecho a ejercer el receso, únicamente y con los alcances del art. 245 LSC, si de todos modos eso ya de por sí sería así, sin necesidad de decirlo expresamente, por el solo hecho de que la emisión de ONC implica siempre un incremento de capital, siendo por ende aplicable a él el régimen jurídico que contempla el mencionado art. 245?
Sin embargo, pese a esta tentación inicial, tan pronto como se profundiza el análisis de la cuestión y se amplía la perspectiva hacia una hermenéutica integral de todo el ordenamiento societario, que involucre la ponderación de la finalidad económica implícita en la decisión social de emitir obligaciones negociables -particularmente cuando son convertibles en acciones, como las de la especie-, la postura no puede terminar siendo otra que la sustentada en el pleito por la aquí demandada, máxime si se tienen en cuenta los antecedentes fácticos que precedieron a esa decisión social y la finalidad -también económica- que, desde la perspectiva comercial y del «negocio» de ‘CCI’ habría justificado la emisión de las ONC.
Llegado este punto, es incuestionable que a la hora de interpretar estas normas no puede dejar de advertirse que, caracterizándose el régimen de las ON por su mayor flexibilidad respecto al régimen de los debentures al implementar un mecanismo de capitalización de deudas que permite a las sociedades un mayor acceso al crédito -conforme ya fuera anticipado-, resultaría incongruente que en forma simultánea se pretendiese contemplar el ejercicio discrecional el derecho de separación del accionista, sin importar su causa y la importancia económica de la emisión. Ello, más aún, cuando lo que precisamente se pretende favorecer con la emisión de ONC es la apertura del capital social para facilitar una mayor financiación a los fines de concretar proyectos acordes al objeto social previsto.
En este marco, entiendo que el artículo materia del sub examine (art. 11 LON), armónicamente ponderado con las prescripciones del art. 17 de la misma ley, en cuanto atribuye a la resolución que dispone la emisión de obligaciones convertibles el carácter de una simultánea decisión de aumentar el capital social en la proporción necesaria, no puede ser interpretado desligado de la inserción de ese régimen en la regulación genérica sobre el ejercicio de ese derecho para los supuestos de aumento de capital social en general.
Primero, porque nada tiene de «especial» el aumento de capital social proveniente de la emisión de ONC para diferenciarlo y asignarle un régimen más benigno que al aumento de capital «común». Al contrario, si la finalidad de esa emisión es obtener financiamiento en condiciones más beneficiosas para la sociedad, esa finalidad se vería perjudicada si los accionistas pudieran retirarse automáticamente de la entidad sin ningún tipo de limitación, ya que ello forzaría a esta última a tener que reembolsar a aquéllos el valor de sus acciones y a detraer ese valor de los ingresos provenientes de la colocación de las ON, lo que frustraría la finalidad económica del plan de negocios emprendido.
En segundo lugar, tampoco parece que pueda afirmarse que el derecho de receso previsto en el art. 11 LON responda más al sólo hecho de emitirse ON que al aumento de capital que aquélla presupone cuando se trata de ONC, pues de haber sido así, la previsión sobre el ejercicio de este derecho hubiese estado consignada en la regulación de las ON en general y no, específicamente, en el artículo destinado a regular puntualmente el régimen de las ONC (art. 11 LON).
Conclúyese de ello que la factibilidad del receso en este último caso proviene justamente del aumento de capital que la emisión de estas últimas presuponen, y no del solo hecho de emitirse ON, como lo sostiene la actora. En este contexto, no pareciera haber razón alguna para distinguir un tipo de aumento de capital del otro, y por consiguiente, para no aplicarles a todos ellos las mismas reglas. Después de todo se daría en ambos supuestos el mismo fundamento para habilitar el retiro del accionista de la sociedad, que no es otro, conforme ya se refirió al tratar este tema en e1 considerando (3), que e1 de satisfacer un imperativo de justicia al proporcionar un medio equitativo de satisfacción de dos (2) intereses igualmente legítimos y momentáneamente contrapuestos (el del accionista y el de la sociedad) sin perjudicar mayormente a ninguno de ellos.
Dicho de otro modo, no hay nada de especial que se visualice en la situación del accionista afectado por un aumento de capital inferior al quíntuplo, originado por emisión de ONC que no lo padezca también el accionista perjudicado por un aumento de capital ordinario (sin emisión de ONC) ¿por qué entonces reconocerle el derecho a aquél y no a éste?
No he podido encontrar, pese a haber buceado en numerosas alternativas, alguna razón que pudiera justificar esta diferencia de régimen. Tampoco, en realidad, la actora ha dado una explicación plausible a este respecto.
A su vez, tampoco puede atribuirse irracionalidad o falta de previsión al legislador, motivo por el cual, en la duda, y ante la ausencia de alguna razón que permita explicar una eventual diferencia de régimen entre ambas situaciones, debe estarse por la interpretación que asigna a una y a otra la misma solución legal (arg. art. 16 CN).
En todo este contexto, partiendo entonces de la base de que, de acuerdo con una lectura integradora de los arts. 11 y 17 LON, según la cual la decisión de emitir ONC implica, necesariamente, la de concretar -en forma paralela-, un aumento de capital social, tal circunstancia conlleva ineludiblemente a interpretar la remisión al art. 245 LSC que hace el primero de esos preceptos (art. 11 LON), como una remisión integral a todo el régimen del receso por aumento de capital que aquél contempla, denotándose -en suma- una relación de dependencia o subordinación de una premisa (la norma del art. 11 LON) respecto de otra a la que aquélla debe conformarse (en el caso, el art. 245 LSC), concluyéndose de ello que el derecho de separación del accionista es sometido por la LON a la regulación genérica prevista por la LSC en esta materia.



(Continúa en la próxima edición)