“Dado que dichos convenios habrían sido celebrados en el marco de un proyecto financiero que fue unánimemente aprobado por los accionistas, entre los que se habría encontrado -cónyuge y padre de los hoy accionantes- (ello, ya que las decisiones a ese respecto, habían sido tomadas todas por unanimidad), no parece razonable que puedan legítimamente oponerse a aquél por el sólo hecho de no haber participado de las deliberaciones que concluyeron en tales decisiones.”
“... lo resuelto en la asamblea del 31/07/2000 constituyó la conclusión de un proceso que se había originado con mucha anterioridad y que había contado con la conformidad de quienes poseían las acciones que hoy pertenecen a los actores, no parece discutible que éstos no pueden invocar ser ajenos a toda esa situación, ya que o bien la conocían, o al menos estaban en condiciones de conocerla, con sólo solicitar copia de las últimas actas de asambleas de accionistas y de los convenios firmados por la socieda...”
“Esto significa, lisa y llanamente, que la actora ingresó a ‘CCI’ como accionista ocupando la misma posición que tenía quien le precediera en la titularidad de las acciones, y por consiguiente conociendo – o debiendo conocer- dicho proyecto, lo que implicaba saber también que ‘CCI’ debía necesariamente emitir ONC en cumplimiento de contratos ya celebrados y aprobados con anterioridad.”
“Sobre esa base, la decisión de receder una vez celebrada la asamblea del 31/07/2000, se muestra cuanto menos como «sorpresiva», por no decir «abusiva», en el sentido de aparecer en contradicción con la conducta observada por el anterior titular de las acciones en orden a la aprobación del proyecto financiero en curso, con la plena conciencia de, que las ahora cuestionadas ONC debían ser imperativamente emitidas para dar cumplimiento a esos compromisos.”
“No obsta a esta conclusión el hecho de que esas decisiones no fueron adoptadas específicamente con el concurso de la voluntad de los propios actores, sino de su antecesor en la titularidad de sus derechos, ya que, como es sabido, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba, y recíprocamente, nadie puede adquirir tampoco un derecho mejor o más extenso que el que tenía aquél de quien lo adquirió (art. 3270 Cód. Civil)”

En Buenos Aires, a los 03 días del mes de junio de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados «MARIN, ELIDA BEATRIZ Y OTROS» contra «CCI CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. S/ «ORDINARIO» (Expte. n° 48.190, Registro de Cámara n° 7491/2002), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 6, Secretaría Nro. 11, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalía n° 2 (a cargo del Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers), Vocalía n° 1 (a cargo de la Doctora Isabel Míguez) y Vocalía n° 3 (a cargo de la Doctora María Elsa Uzal).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctor Kölliker Frers dijo:

I- LOS HECHOS DEL CASO
(1) Elida Beatriz Marín, por sí y en representación de sus hijos menores de edad Darío Andrés y Luis Alberto Maurizzio Marín, promovió demanda contra CCI - Concesiones y Construcciones de Infraestructura S.A. (en lo sucesivo ‘CCI’), persiguiendo el reembolso del valor de las acciones escriturales clase «B» de esa sociedad de que son titulares, con causa en el ejercicio del derecho de receso que les asistiría en virtud de lo dispuesto por el art. 11, de la ley de Obligaciones Negociables n° 23.576 modificada por leyes n ° 23.962 y 24.335), en adelante LON, con más sus respectivos intereses y costas.
Refirió que, al fallecer su esposo Eduardo Alberto Maurizzio, recibió de aquél doscientas mil (200.000) acciones de ‘CCI’, al igual que sus dos (2) hijos, que se convirtieron en propietarios, a su vez, de seiscientas cuarenta y cuatro mil novecientas ochenta y dos (644.982) acciones de esa sociedad cada uno; como consecuencia de lo cual la sociedad emitió el 02/06/2000 sendos saldos de cuentas de acciones escriturales que así lo refieren, firmados en todos los casos por el presidente del directorio del mencionado ente societario.
Continuó relatando que en la asamblea general ordinaria y extraordinaria de ‘CCI’ celebrada el 31 /07/2000 -en la que los reclamantes no participaron- se resolvió la creación de un «Programa Global para la emisión de Obligaciones Negociables» y que, por tratarse de obligaciones negociables convertibles en acciones, se decidió en el mismo acto aumentar el capital social, hasta la suma de cincuenta millones de dólares (U$S 50.000.000) destinados a atender futuros pedidos de conversión.


(Viene de Edición Nº 16.778)


Porque si el desenvolvimiento de la sociedad exige una modificación de los estatutos para el logro del objeto social y la moción obtiene las mayorías necesarias establecidas por la ley, la misma podrá llevarse a cabo aún en contra de la opinión de aquellos que no consideran oportuna la modificación, pero sería muy injusto que no se dejare a éstos la posibilidad de retirarse de la sociedad cuando -tal como se manifestó supra- se ha operado un cambio sustancial de las condiciones establecidas originariamente en los estatutos al cual no adhirió y susceptible de ocasionarle perjuicios: el receso viene así a satisfacer un imperativo de justicia al proporcionar un medio equitativo de satisfacción de dos (2) intereses igualmente legítimos y momentáneamente contrapuestos sin perjudicar mayormente a ninguno de los dos (2), que verán así aunque más no fuere parcialmente, cubiertas sus aspiraciones. Sacrificar completamente cualquiera de los intereses en juego implicaría un exceso inútil si existen salidas intermedias que, como el receso, proporcionan adecuada satisfacción a ambos (esta CNCom., esta Sala A, 09/09/1982, in re: «Almeida... «, cit. supra).
«Esa finalidad de equilibrio entre el objetivo social y el interés del accionista, debe realizarse siempre teniendo en cuenta que subyace en toda problemática societaria el interés privatístico y una estructura tradicional en la que la sociedad sirve al hombre y no inversamente, como en una última instancia habría de ocurrir adhiriendo a posiciones contrarias» (Dasso, op. cit. p. 69).
En el caso particular del aumento del capital social por encima del quíntuplo (o sea con modificación de los estatutos) los argumentos precedentemente indicados que justifican la existencia del receso en general, mantienen plenamente su vigencia ya que no se dan circunstancias capaces de alterarlos (esta CNCom., esta Sala A, 09/09/1982, in re: «Almeida... «, cit. supra).
Es que como lo explica acertadamente Dasso (op. cit. p. 166), el aumento de capital social coloca al accionista ante la exigencia de realizar una nueva erogación que no tuvo en mira al contratar o bien que por razones volitivas o meramente económicas puede no estar en condiciones de concretar, exponiéndoselo así a la pérdida de votos que tenía ya que, al no suscribir nuevas acciones, experimentará un deterioro en su influencia en el gobierno de la sociedad y en su parte en el capital, que será proporcional al incremento del número de acciones que no ha podido o querido suscribir (esta CNCom., esta Sala A, 09/09/1982, in re: «Almeida... «, cit. supra).
Y la sola posibilidad que este método sea utilizado como instrumento para excluir a determinados socios del manejo de los asuntos sociales, como de hecho ha ocurrido en muchos casos en la práctica, justifica la existencia del receso cuando se verifica un aumento de capital superior al quíntuplo y que puede exceder notoriamente de las posibilidades económicas del accionista. Lo contrario significaría no sólo condenar al socio en cuestión a un desembolso que tal vez no está en condiciones de efectuar, sino también en el caso de no poder efectuarlo, a permanecer vinculado a una sociedad en la que ha perdido en alguna medida -mayor o menor según fuera el caso- su influencia política y la posibilidad de participar con posibilidades de éxito en la toma de decisiones sociales lo que configuraría una verdadera injusticia (esta CNCom., esta Sala A, 09/09/1982, in re: «Almeida... «, cit. supra).
Pero el reconocimiento de ese excepcional derecho sólo tiene justificación cuando la decisión social que modifica el estatuto tiene una entidad tal que altera sustancialmente las bases estructurales que dan sustento al pacto societario, lo que en materia de aumento de capital social significa, de acuerdo con el criterio del legislador de 1983, haber incrementado dicho capital por encima del quíntuplo, extremo que ha sido tomado por aquél como el límite natural entre el interés individual del socio y el interés de la sociedad, a los fines de ejercer el derecho de receso.
Por consiguiente, si el aumento de capital es inferior a ese quíntuplo, límite que la ley escogió, como se dijo, como fiel de la balanza, para dar prevalencia al interés individual del accionista por sobre el social exteriorizado en la decisión mayoritaria de aumentar el capital, el accionista se encuentra obligado a sacrificar su interés individual como accionista en pos de los de la sociedad, debiendo soportar las consecuencias que para la situación particular del socio se derivan de ese aumento de capital, ya sea efectuando los aportes dinerarios que sean menester con el objeto de suscribir las nuevas acciones que se vean implicadas en el aumento de capital decidido por la asamblea, o bien, tolerando que lo hagan otros socios o terceros ajenos a la sociedad, con la consiguiente pérdida de influencia de aquél en las decisiones sociales.
Es por eso que, no afectado este punto de equilibrio en el que se vería groseramente perjudicado el interés individual del accionista (aumento de capital superior al quíntuplo), los derechos particulares de este último carecerían de entidad para ser opuestos frente a los superiores intereses de 1a sociedad. Es que -fuera de ese marco- el interés individual del accionista no puede ser invocado para perjudicar el interés social e, incluso, la continuidad de la sociedad comercial en sí misma, lo que ocurriría si quedase abierta la posibilidad de que el accionista disconforme con la decisión social adoptada por mayoría ejerciese su derecho de separación sin limitación alguna.
Alcanzada esta conclusión, corresponde pasar a analizar la incidencia de lo hasta aquí expuesto en la esfera de las obligaciones negociables convertibles en acciones (en lo sucesivo ONC), toda vez que el régimen legal respectivo (LON) alude explícitamente al ejercicio del derecho de separación por parte de los accionistas disconformes en los supuestos en que se ha decidido la emisión de este tipo de obligaciones negociables, y lo que pretende la actora es que ese régimen sea escindible e independiente del genéricamente establecido por la LSC para los aumentos de capital, en general, conforme se ha venido describiendo.
(4) Las obligaciones negociables convertibles en acciones (ONC),y la finalidad de dicho instituto en nuestro régimen legal
Es sabido que la obligación negociable es un valor mobiliario emitido en masa por una persona jurídica, representativo de un empréstito a mediano y largo plazo, que, para el caso de ser convertible en acciones de la sociedad emisora, adita al suscriptor la opción de pasar de acreedor a socio, conforme se ejercite tal opción (cfr. Kenny, Mario, Obligaciones Negociables, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p.9; Alemandi, Miguel - Gómez Bausela, Silvia, Obligaciones Negociables, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1991, p. 81)
De ello se infiere como nota caracterizante de la ONC, la de otorgar al obligacionista la opción de canjearlas por una cantidad de acciones representativas del capital social de la sociedad emisora según una relación de conversión previamente estipulada (art. 5 LON).
Repárese que este tipo de obligaciones permite combinar particularmente la necesidad de financiamiento de mediano y largo plazo, con la de un futuro aumento del capital de la emisora. Ello explica por qué la emisión de ONC trae aparejada la decisión de aumentar el capital social en la proporción necesaria para atender los futuros pedidos de conversión (art. 17, primer párr. LON).
Ha sido ésta una innovación trascendente de la LON respecto de los regímenes preexistentes sobre debentures y bonos convertibles, toda vez que el procedimiento de emisión de obligaciones convertibles contiene en sí todos los presupuestos del aumento de capital, y es posible -a diferencia de aquellos- la conversión fluida, automática, sin que sea necesaria una nueva actividad deliberativa de la asamblea (Kenny, Mario, ob cit., p. 38).
Sin embargo, el aumento de capital originado por la emisión de ONC reviste peculiares características frente al procedimiento previsto en la LSC: a) es escindible, al operar en la medida de las conversiones que se concreten en el futuro; b) al ser resuelto en forma implícita junto a la emisión de las obligaciones- se trata de un aumento eventual (si no hay conversión, puede no ocurrir); c) es progresivo, al no producirse todas las conversiones coetáneamente; d) la emisión de está sujeta a la condición suspensiva de que el obligacionista notifique el ejercicio de la conversión (Kenny, Mario, ob cit., p. 38, 39).
Asimismo, si la sociedad emisora no estuviere admitida a la oferta pública o cotización de sus acciones y sí para las obligaciones convertibles, debe cumplir los trámites necesarios en forma previa al inicio del período de conversión; si no lo hiciere o -en la hipótesis opuesta- se le denegare la autorización, los titulares de obligaciones negociables convertibles tienen opción para pedir el reembolso anticipado, o la conversión y el ejercicio simultáneo del derecho de receso «en los términos de la ley 19.550, texto ordenado en 1984» (art. 22 LON).
Así pues, caracterizándose el régimen de las ON por su mayor flexibilidad respecto al régimen de los debentures al implementar un mecanismo de capitalización de deudas que permite a las sociedades un mayor acceso al crédito, es claro que la finalidad de las ONC no es otra que la de facilitar un mayor margen de financiación a los fines de que las sociedades puedan concretar proyectos acordes con el objeto social previsto, lo que supone la mayor laxitud en el otorgamiento de esa financiación, y al mismo tiempo, la mayor estrictez que sea factible en orden a las posibilidades de que los socios resistan esa alternativa, retirándose de la sociedad.
Llegado a este punto del análisis, corresponde entonces -ahora sí- pasar a examinar el nudo central de la cuestión traída a decisión de este Tribunal, que reside -conforme ya se adelantara- en establecer el verdadero sentido y alcance de las directivas del art. 11 LON, en cuanto habilitan el ejercicio del derecho de receso del accionista disconforme con la decisión social mayoritaria de emitir ONC.
A ello me abocaré seguidamente.

(5) El nudo gordiano de la controversia: la correcta hermenéutica del art. 11 LON
El precepto aludido en el acápite establece que «los accionistas disconformes con la emisión de obligaciones convertibles pueden ejercer el derecho de receso, conforme el art. 245 de la misma ley (LSC), salvo en las sociedades autorizadas a la oferta pública de sus acciones y en los supuestos del artículo siguiente....” (el subrayado me pertenece).
Dos (2) posturas completamente disímiles sustentan las partes en torno a la interpretación de este precepto. Así, mientras la actora sostiene que la decisión asamblearia de emitir obligaciones negociables convertibles en acciones otorga al accionista disconforme la facultad automática de ejercer el derecho de receso en todos los casos, la demandada -por su lado- aduce que, para el ejercicio del derecho en cuestión, es menester que se encuentren reunidos -además- los restantes recaudos a los que el art. 245 LSC condiciona el ejercicio de ese derecho en los supuestos de aumento de capital, y entre ellos, que ese aumento sea superior al quíntuplo del capital social. La dilucidación de cuál de estas posturas debe prevalecer constituye, entonces, como se anticipó, el eje central de la controversia. Veamos.


(Continúa en la próxima edición)