En Buenos Aires, a los 03 días del mes de junio de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados «MARIN, ELIDA BEATRIZ Y OTROS» contra «CCI CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. S/ «ORDINARIO» (Expte. n° 48.190, Registro de Cámara n° 7491/2002), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 6, Secretaría Nro. 11, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalía n° 2 (a cargo del Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers), Vocalía n° 1 (a cargo de la Doctora Isabel Míguez) y Vocalía n° 3 (a cargo de la Doctora María Elsa Uzal).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctor Kölliker Frers dijo:

I- LOS HECHOS DEL CASO
(1) Elida Beatriz Marín, por sí y en representación de sus hijos menores de edad Darío Andrés y Luis Alberto Maurizzio Marín, promovió demanda contra CCI - Concesiones y Construcciones de Infraestructura S.A. (en lo sucesivo ‘CCI’), persiguiendo el reembolso del valor de las acciones escriturales clase «B» de esa sociedad de que son titulares, con causa en el ejercicio del derecho de receso que les asistiría en virtud de lo dispuesto por el art. 11, de la ley de Obligaciones Negociables n° 23.576 (modificada por leyes n ° 23.962 y 24.335), en adelante LON, con más sus respectivos intereses y costas.
Refirió que, al fallecer su esposo Eduardo Alberto Maurizzio, recibió de aquél doscientas mil (200.000) acciones de ‘CCI’, al igual que sus dos (2) hijos, que se convirtieron en propietarios, a su vez, de seiscientas cuarenta y cuatro mil novecientas ochenta y dos (644.982) acciones de esa sociedad cada uno; como consecuencia de lo cual la sociedad emitió el 02/06/2000 sendos saldos de cuentas de acciones escriturales que así lo refieren, firmados en todos los casos por el presidente del directorio del mencionado ente societario.

Continuó relatando que en la asamblea general ordinaria y extraordinaria de ‘CCI’ celebrada el 31 /07/2000 -en la que los reclamantes no participaron- se resolvió la creación de un «Programa Global para la emisión de Obligaciones Negociables» y que, por tratarse de obligaciones negociables convertibles en acciones, se decidió en el mismo acto aumentar el capital social, hasta la suma de cincuenta millones de dólares (U$S 50.000.000) destinados a atender futuros pedidos de conversión.


(continuación)


III.- EL RECURSO.

La sentencia precedentemente enunciada fue apelada exclusivamente por ‘CCI’ a fs. 2839, recurso que fue fundado en la expresión de agravios que corre a fs. 2851/2857, cuyo traslado fue contestado por los accionantes a fs. 2869/2876.

En sus quejas, la demandada señaló:

i) Que la a quo efectuó una errónea e ilegítima interpretación del art. 11 LON en punto al ejercicio del derecho de receso, puesto que esta norma no establecía una nueva causal para invocar ese derecho más allá de los supuestos reglados por el art. 245 LSC -como lo sugeriría la solución propuesta por la a quo-, sino que, por el contrario, creaba una mayor restricción a ese derecho, por tratarse el receso de una excepción a la regla de gobierno de las mayorías en las sociedades anónimas. En esa línea de ideas, refirió la quejosa que la emisión de obligaciones negociables convertibles en acciones constituía una técnica de financiamiento mediante el aumento del capital social, por lo que sería contradictorio que la LON propiciara el desmembramiento de ese capital mediante una mayor liberalidad del derecho de receso;

ii) Que la Sra. Juez de Grado no fundamentó suficientemente esa supuesta prevalencia del art. 11 LON por encima del 245 LSC, puesto que pasó por alto que, de acuerdo con ese mismo precepto, el derecho a receder que allí se reconoce lo es «conforme el art. 245 LSC”, de lo que colige que deben darse los presupuestos establecidos en este último artículo para posibilitar su ejercicio, entre los que se encuentra el de que el aumento de capital debe ser superior al quíntuplo;

iii) Que la sentenciante desatendió el argumento fáctico subyacente en la cuestión, toda vez que -más allá del aspecto jurídico antes señalado- no tuvo presente que la actora ingresó a ‘CCI’ como accionista, conociendo perfectamente (o debiendo haber conocido) el proyecto de emisión de obligaciones negociables que se encontraba en ciernes en ese momento, y sabiendo con certeza que la sociedad debía necesariamente emitir ese tipo de títulos en cumplimiento de contratos ya celebrados y aprobados por unanimidad por los accionistas, por lo que pretender ejercer ahora el derecho de receso con estos antecedentes implicaba -lisa y llanamente- un ejercicio abusivo y disfuncional de ese derecho en perjuicio del capital social de ‘CCI’;

iv) Que la anterior magistrado se equivocó al haberle imputado la falta de invocación de inconstitucionalidad por parte de ‘CCI’ en relación al art. 11 LON, pues dicha invocación resultaba innecesaria cuando dicho precepto debía ser razonablemente interpretado en concordancia con el resto del ordenamiento jurídico societario;

v) Que, a todo evento, tampoco correspondió que se impusieran a su parte las costas del proceso, toda vez que la novedad de la cuestión y la falta de antecedentes jurisprudenciales -sumado a la supuesta mala fe de la actora- justificarían un apartamiento del principio general de la condena en costas al derrotado;

vi) Que, eventualmente, tampoco resultó procedente aplicar la tasa de interés activa al capital de condena, sino la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA, por resultar esta última más justa que aquélla en el contexto de la realidad económica por la que atraviesa el país;

vii) Por último, introdujo también un pedido de ampliación de prueba, reiterando la petición que en tal sentido le fuera denegada en su momento en la anterior instancia, a efectos de acreditar la autenticidad de la documentación que su parte acompañó en fotocopias certificadas, tendiente a probar que la emisión de obligaciones negociables dispuesta en la asamblea del 30/07/2001 fue la conclusión de un proyecto financiero originado tiempo atrás, y significó el cumplimiento de obligaciones asumidas por la sociedad en contratos aprobados en asambleas anteriores, en el que concurrieron con su voto las acciones hoy detentadas por los actores.
Adujo en ese sentido que, al haber desconocido la contraria esa documentación, resultaba menester la producción de la prueba pericial caligráfica, notarial y contable, tendiente a constatar la autenticidad de esa documentación, cuya producción fuera denegada por la a quo en razón de haberla considerado extemporánea.

IV.- LA SOLUCIÓN PROPUESTA
(1) Cuestión preliminar: la pertinencia de la apertura a prueba en la Alzada pretendida por la recurrente

Antes de ingresar al análisis del fondo de asunto, estimo pertinente comenzar por definir lo concerniente al replanteo y pedido de ampliación de prueba introducido por la accionante en esta instancia (v. supra III.vii).

Sabido es que la instrucción del proceso es, como regla, actividad cuyo desarrollo corresponde al trámite de la primera instancia, lo que impone el tratamiento restringido del instituto del «replanteo» de prueba en la Alzada, siendo excepcional la posibilidad de admitir la reedición de la etapa probatoria en esta instancia.
Dentro de ese marco, no puede dejar de advertirse que la apelante no efectuó el «replanteo probatorio» de que se trata dentro de los cinco (5) días de notificada la providencia del art. 259 CPCCN (hecho acaecido el 08/02/2005, v. cédula de fs. 2849) -conforme lo exige el art. 260 CPCCN- sino a los ocho (8) días luego de que ello aconteciera (el 18/02/2005, a las 12.21 hs., v. cargo de fs. 2867vta.).
De lo señalado se colige que el replanteo de apertura a prueba fue efectuado en forma extemporánea, por lo que más allá de su eventual viabilidad en orden a los presupuestos que condicionan su admisibilidad, carece de aptitud para ser aceptado favorablemente, circunstancia que sella la suerte de ese planteo.


(Continúa en la próxima edición)