“La invalidez del recibo en el que se basó la demanda, ha quedado acreditada, pues si bien se corresponde a formularios utilizados por la accionada, no se demostró que lo firmara alguna persona con capacidad para obligar válidamente. Y, lo que es más, no se registra el ingreso de los fondos que se dijeron prestados, y como el mutuo es un contrato de naturaleza real, debió la actora probar el perfeccionamiento de esa operación mediante la entrega del dinero ...prueba también incumplida.”
“Por otra parte, la recurrente intenta asignar al «acta notarial» que acompañó al demandar un valor probatorio absoluto, que no tiene, y que solo tiene valor relativo (). Es que el acta, contiene referencia a ciertos hechos pero no es constitutiva de derechos, como ocurre con las escrituras públicas, y es por ello los requisitos que se le exigen (art. 1001 y 1004 cod.civil), pero aún si el acta prueba hechos, resulta susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario, mientras que la escritura pública preconstituye autenticidad y sólo es impugnable por la vía prevista en el art. 993 cod.civil . En el caso la prueba, reunida no acredita la existencia del mutuo en que se funda la demanda.”



En Buenos Aires, a los 10 días del mes de julio del año dos mil ocho reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «THIES HELGA JUANA C/DAVOS TOURS S.A. Y OTRO S/ORDINARIO», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Martín Arecha, Rodolfo A. Ramírez y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 433/441?

El Señor Juez de Cámara doctor Arecha dice:

1. Helga Juana Thies demandó a Davos Tours S.A. y al Sr. Ángel Fernández por cobro de $ 46.922, mas su intereses, saldo adeudado con motivo de un préstamo que realizó a la primera el 31.3.95 por un total de $ 56.9222 operación que dijo quedó instrumentada en un recibo suscripto por Fernández contador de la sociedad. Dijo que quedaron en restituir ese préstamo en «varias cuotas» a partir del 1.8.95, agregó que recibió un pago en agosto de 1997 - en cheque - por $ 10.000,-, reclamando el saldo pendiente y da cuenta de haber realizado una diligencia notarial que acompaña de la cual surgiría el reconocimiento de la documentación por el Sr. Fernández, aunque este manifestó no poder indicar cuándo se podía pagar.
Respondió Davos, sostuvo que en junio de 1998, se transfirió el 100% del paquete accionario de la sociedad y se reemplazó al directorio, desconociendo lo relativo al préstamo que invoca la actora; cuestionó el valor de la diligencia notarial señalando, entre varios defectos, que no fue formulado requerimiento a la sociedad; por otro lado reconoció que el recibo acompañado es el que empleaba la sociedad aunque objetó el uso y su contenido, pues dijo que estaba destinado al pago por caja, y que se había utilizado para aparecer instrumentando un contrato de «préstamo», lo que no respondía al tipo de negocio. Negó haber recibido la suma que refería la actora, ni haber pagado los $ 10.000- mediante cheque, por último desconoció mediar pacto sobre intereses.

También contestó el Sr. Fernández que negó los hechos y particularmente la firma que se le atribuía en el recibo, desconoció haber atendido a la escribana en la diligencia notarial que se refiere en la demanda, como haber recibido la suma de dinero que se indica por la actora. Pidió el rechazo de la demanda.


2. Durante el transcurso del proceso, la actora desistió de la acción y del derecho contra el codemandado Fernández (fs. 424).

3. La sentencia de fs. 434/41, luego de reseñar las posiciones sustentadas por las partes, ingresó directamente a determinar si se había demostrado la existencia del mutuo en base al cual promovió demanda la actora. En ese orden consideró que no se habían reunido pruebas para acreditarlo como era carga de la actora (art. 377 del cod.procesal) desde que: (i) la firma del recibo atribuida al Sr. Fernández no le pertenecía y no se demostró que el nombrado pudiera obligar a la codemandada Davos;. (ii) tampoco se demostró que Fernández se desempeñara para Davos, (iii) consideró que el acta notarial acompañada -fs. 7/8- no tenía por si valor probatorio absoluto, (iv) en cuanto al cheque acompañado en copia al demandar, no se probó que hubiera sido aplicado al pago que menciona la actora; (v) la deuda no se registraba en los libros de contabilidad de Davos y (vi) se consideró que la prueba de posiciones no corroboraba ni admitía los hechos expuestos al demandar.
En definitiva, rechazó la demanda en todas sus partes, e impuso las costas a la actora.

4. Apeló la accionante (fs. 444) que sostuvo su recurso con la presentación de fs. 453, cuyo traslado fue respondido por la demandada Davos.

5. Sostiene la pretensora que la sentencia debe ser revocada, e invoca para ello el reconocimiento que el Sr. Fernández expuso en oportunidad de la diligencia notarial del 8.11.95, afirma que hubo manipulación de recibos por parte de Davos y afirma que no obstante que de la pericia contable resultaría que los contadores de la demandada serían los Sres. Rodríguez y Marín «..obviamente..» Fernández sería un contador interno, y que el recibo de la operación no se registró por operar la accionada «en negro», y que no obstante la venta de las acciones, ello no la eximía de responsabilidad.
En verdad, ninguna de esas afirmaciones, constituye crítica a los fundamentos de la sentencia, sino afirmaciones que no cuentan con apoyo probatorio en la causa, o que se refieren a hechos que surgirían de pruebas que no han tenido la eficacia que pretende asignarle el recurrente -caso del acta notarial -. En esa medida, esas quejas carecen de entidad recursiva, como lo dispone el art. 265 del código procesal.
No obstante, es del caso señalar que, en manera alguna se conmueven los fundamentos del pronunciamiento desde que, lo expuesto sobre las operaciones «en negro», no fue invocado a lo largo del proceso, sino que constituye una alegación nueva en esta etapa, lo que impide considerarla (art. 277 del cod.procesal. En el mismo sentido, que el Sr. Fernández fuera contador «interno» y no de los que informa la pericia contable, es una afirmación que tampoco tiene sustento, desde que hasta esa recurrente al desistir de la acción y del derecho contra el nombrado, admitió que no debió demandarlo y si bien dijo que se trataba de un homónimo, ninguna prueba aportó para demostrar que existiera otro Contador Fernández en la firma Davos.
La invalidez del recibo en el que se basó la demanda, ha quedado acreditada, pues si bien se corresponde a formularios utilizados por la accionada, no se demostró que lo firmara alguna persona con capacidad para obligar válidamente. Y, lo que es más, no se registra el ingreso de los fondos que se dijeron prestados, y como el mutuo es un contrato de naturaleza real, debió la actora probar el perfeccionamiento de esa operación mediante la entrega del dinero (conf. esta Sala, 10.11.05 en «Feldman, Eduardo s/conc.preventivo s/inc. de verificación por Enrique D. Dorr») prueba también incumplida.
Por otra parte, la recurrente intenta asignar al «acta notarial» que acompañó al demandar un valor probatorio absoluto, que no tiene, y que solo tiene valor relativo (conf. CCom.B 28.3.88 en «Curtarsa Curtiembre Argentina SA c/Lekeito SA»). Es que el acta, contiene referencia a ciertos hechos pero no es constitutiva de derechos, como ocurre con las escrituras públicas, y es por ello los requisitos que se le exigen (art. 1001 y 1004 cod.civil), pero aún si el acta prueba hechos, resulta susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario, mientras que la escritura pública preconstituye autenticidad y sólo es impugnable por la vía prevista en el art. 993 cod.civil (conf. mi voto en CCom.D, 19.4.88 en «Binkert, P. c/Corsari SAIC»). En el caso la prueba, reunida no acredita la existencia del mutuo en que se funda la demanda.

6. Por lo expuesto, propongo al acuerdo, rechazar el recurso de la actora, y confirmar la sentencia de fs. 434/41.

Las costas de esta segunda instancia, se deberán imponer a la recurrente vencida (art. 68 del cod.procesal)
El señor Juez de Cámara doctor Ramírez dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones el Señor Juez de Cámara doctor Sala adhiere a los votos anteriores.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores
Buenos Aires, julio 10 de 2008.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: I) Rechazar el recurso de la actora, y confirmar la sentencia de fs. 434/41, y II) Imponer las costas de esta segunda instancia a la recurrente vencida (art. 68 del cod.procesal). Ángel O. Sala, Martín Arecha y Rodolfo A. Ramírez. Ante mi: Sebastián I. Sánchez Cannavó. Es copia del original que corre a fs. 459/462 de los autos que mencionan en el precedente acuerdo.