“Ahora bien, visto que Lotería Nacional habría convocado a preselección para sólo cinco (5) agentes operadores y que en esa misma convocatoria, en donde se presentó Bingo Caballito SA, también se inscribieron los directores de aquella con la sociedad Puntini SA, y que ambas sociedades tendrían integrantes con intereses cruzados y el mismo objeto social, lo que podría importar, en principio, y dentro del estrecho marco cognoscitivo de la presente, la realización de actividades en competencia con la sociedad demandada, y ante la posibilidad de que ésta se quedara sin su objeto de explotación, se estima conformado el motivo, prima facie, suficiente, para acoger la medida solicitada.”
“Por ello, corresponde decretar la suspensión de la decisión tomada en relación al cuarto punto del orden del día de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas ...”



PODER JUDICIAL DE LA NACION
Buenos Aires, 10 de junio de 2008.

Y VISTOS:

1) Apeló el actor la resolución dictada a fs. 82/3 que la obligó a cumplir con la etapa de mediación prevista en la ley 24573 y rechazó la medida precautoria peticionada.
Los fundamentos obran desarrollados a fs. 86/9.-

2) Se agravió el recurrente porque el juez de grado le impone cumplir con la mediación obligatoria dispuesta por la ley 24573, cuando ello puede ser eximido cuando se advierte que no hay posibilidad de llegar a un acuerdo, como ocurre en el caso de autos en donde media un conflicto entre las partes enmarcado en numerosas acciones judiciales existentes entre ellas. Indicó que un pedido similar fue favorablemente acogido por esta Sala.
Se quejó, asimismo, del rechazo de la medida cautelar peticionada de suspensión de las decisiones tomadas en la Asamblea realizada el 18/9/07 y culminada el 3/10/07. Indicó que el juez de grado no consideró que se aprobaron mociones extrañas al orden del día propuesto, sin existir la unanimidad exigida legalmente. Indicó que la exclusión de socio en una sociedad anónima, amén de no ser un supuesto legalmente permitido, no puede ser considerada consecuencia de la decisión de prorrogar su plazo. Señaló que el juez competente para ventilar la violación a la ley, el estatuto o el reglamento por parte de una asamblea es el Juez ante quien se promovió la acción del art. 251 LS, y no el magistrado ante quien se promoverán las eventuales acciones decididas en el seno de la asamblea. En cuanto a la autorización otorgada a los directores para actuar en competencia con Bingo Caballito SA, puntualizó que esa decisión afecta los intereses de la sociedad pues la participación de aquellos a través de Puntini SA en la misma licitación podría traer aparejado el fin de la demandada. Manifestó que la actuación en competencia ya fue realizada al haberse presentado Puntini SA al concurso de adjudicación ante Lotería Nacional.
3) En autos se presentó el actor solicitando se decrete la nulidad de las decisiones tomadas en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada entre los días 18/9/07 y 3/10/07 al considerar los puntos 2°, 3° y 4° del orden del día.
Tales puntos consistieron en: a) consideración de la prórroga del plazo de duración o la disolución anticipada de la sociedad; b) modificación del artículo segundo del estatuto social, conforme a lo que se resuelva al tratar el punto anterior del orden del día o designación de liquidador en su caso; c) consideración de la autorización a los directores, por tareas en competencia con la sociedad (art. 273 LS).
Solicitó, además, la suspensión preventiva de las decisiones tomadas en relación al punto segundo del orden del día respecto a la decisión de iniciar acciones contra el actor para excluirlo de la sociedad Bingo Caballito SA, y en el punto cuarto del orden del día por cuanto se permite a los directores competir con la demandada.

4) Obligatoriedad del procedimiento de mediación previsto por la ley 24573:
La actora solicitó la eximición del procedimiento de mediación con fundamento en que las partes concurrieron con anterioridad y en el marco de otros procesos seguidos entre las partes a audiencias de mediación sin que éstas tuvieran resultado positivo.
No puede soslayarse que la actora ha iniciado varias actuaciones judiciales contra la demandada, las que se encuentran detalladas a fs. 64/64vta, acciones que demuestran la existencia de un conflicto en el seno de la sociedad Bingo Caballito SA.
En ese contexto, se estima que procede revocar la resolución del Juez a quo por la que dispuso que el accionante debía instar la mediación prevista por la ley 24573, si el pretensor informó que la misma fracasó en otras causas «vinculadas» al presente juicio. Tal solución se impone, pues carecería de utilidad remitir este proceso a la instancia de mediación cuando es del todo previsible su fracaso. Una conclusión diferente desconocería la telesis de la ley 24573, en orden a evitar la prolongación innecesaria del proceso (esta CNCom, Sala D, 18/8/98, «Escasany Maria Isabel c/Rivadeo SA s/sum.”).
Máxime, atendiendo que la finalidad que tiene dicha disposición puede ser alcanzada en la oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el art.. 360 CPCC, o mediante otras herramientas procesales -vbg. art. 36, inc. 2° CPCC-, además de la posibilidad de que las partes puedan arribar a un acuerdo extrajudicial (conf esta CNCom, esta Sala A, 18/12/07, «Isabella Pascual c/Bingo Caballito SA s/ ordinario s/queja”).
Por ello, se estima el recurso interpuesto sobre este punto.

5) Procedencia de la medida cautelar peticionada:
5.1. Establece el art. 252 L. S. que el Juez puede suspender a pedido de parte, si existieron motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad.-
En este marco, señálase que para el caso de suspensión de decisiones asamblearias, los «motivos graves» (ley 19.550:252) deben evaluarse teniendo en cuenta no solo el eventual perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino primordialmente, para el interés societario que predomina sobre el particular del accionista impugnante (CNCom., Sala B, 23.09.86 in re: «Grosman, Hugo c. Los Arrayanes S.A”; id íd., 24.12.87 in re.»Ferrari Hardoy, M. c. Plinto SA”) y que solo puede ser dispuesta judicialmente cuando existan motivos graves, y la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables (CNCom., Sala E, 10.02.87, «La Gran Provisión SA c. Meili y Cía S.A. s. inc. de Medidas Cautelares», id íd., 21.5.93 in re: «Hirschmann, Juan c. Centro de Investigaciones Médicas Hansi SA s. sum», id. íd., 30.3.95 in re: «Galante, Bernardo c. Aerolineas Arg. SA”).

5.2. En relación a la suspensión de la decisión tomada en el segundo punto del orden del día, se advierte que la petición se circunscribe a la promoción de acciones de responsabilidad social contra el actor, a los efectos de solicitar la disolución parcial de la sociedad y/o exclusión del mencionado accionista.
Ahora bien, más allá de la presunta irregularidad apuntada por el actor en relación a la procedencia de dicha decisión dentro del orden del día fijado para decidir la prórroga o disolución de la sociedad, no se advierte que quepa suspender una decisión asamblearia que prevé la promoción de una acción. Ello pues, tal medida no puede apuntar a la paralización de una eventual demanda a iniciarse contra quien peticiona la cautelar impidiendo a la sociedad que ejercite el derecho de raigambre constitucional de acudir a la justicia a hacer valer sus pretensiones del modo que lo estimare adecuado; mucho menos, cuando esa medida conllevaría a la prohibición lisa y llana de ejercitar judicialmente, o no, un determinado derecho.-
Ello así, porque un Tribunal no puede disponer, como medida cautelar de una pretensión que tiene a su conocimiento, que la contraparte no pueda someter a los jueces que estime competentes las acciones que entienda ajustadas a sus derechos, pues un temperamento de esa índole, además de exceder lo que un Juez puede decidir en el plano de una medida precautoria, importaría una clara infracción a las normas que regulan la distribución de competencias entre los Jueces de la República y la independencia de los distintos órganos judiciales que ejercen la función jurisdiccional en nuestro país. En suma, no puede un magistrado, por definida que sea su competencia, y por justificados que sean los motivos para que una determinada situación sea sometida a su conocimiento, prohibir a los justiciables acudir a otros Magistrados competentes para el ejercicio de sus derechos.-

Por tales razones, no se aprecia procedente la suspensión pretendida en este aspecto.

5.3. En cuanto al punto cuarto del orden del día, se advierte de lo manifestado en el acta de directorio copiada a fs. 41, que la explotación por parte de Bingo Caballito SA de la sala de juegos vencía el 21/9/07, lo que motivó la decisión de prorrogar el plazo de duración de la sociedad a los fines de presentarse a la preselección convocada por Lotería Nacional Sociedad del Estado para la designación de cinco (5) agentes operadores para la explotación de cinco (5) salas.
En dicha asamblea se ratificó lo actuado por los directores de Bingo Caballito SA, Sres Norberto C. J. Vicente, Juan Carlos Ferroni y Juan Manuel Storin, quienes constituyeron la sociedad Puntini SA de idéntico objeto social que la demandada y se presentaron con esta última sociedad en el mismo llamado a concurso para la designación de agente operador de la sala Loto Bingo de la zona de Caballito. Fundamentaron la ratificación en que dichas personas habrían actuado en interés del grupo económico conformado por Bingo Caballito SA, su accionista mayoritaria Drobia SA y Frydmon SA, titular del inmueble en donde realiza la demandada su actividad.
Ahora bien, visto que Lotería Nacional habría convocado a preselección para sólo cinco (5) agentes operadores y que en esa misma convocatoria, en donde se presentó Bingo Caballito SA, también se inscribieron los directores de aquella con la sociedad Puntini SA, y que ambas sociedades tendrían integrantes con intereses cruzados y el mismo objeto social, lo que podría importar, en principio, y dentro del estrecho marco cognoscitivo de la presente, la realización de actividades en competencia con la sociedad demandada, y ante la posibilidad de que ésta se quedara sin su objeto de explotación, se estima conformado el motivo, prima facie, suficiente, para acoger la medida solicitada.
Por ello, corresponde decretar la suspensión de la decisión tomada en relación al cuarto punto del orden del día de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 18/9/07 y culminada el 3/10/07.-

6) Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:
Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora y, por ende, modificar el pronunciamiento de fs. 82/3, decretando la suspensión de la decisión tomada en relación al punto cuarto del orden del día de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 18/9/07 y culminada el 3/10/07. Ello, previa caución real que deberá prestar la actora a satisfacción del Tribunal por el monto que establezca el juez de grado.
Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel -Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). María Elsa Uzal, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí: María Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. 98/100 de los autos de la materia.