FINAL

1.8 En síntesis, las irregularidades e indicios de mala fe se manifiestan en (i) el incumplimiento de las disposiciones legales en la convocatoria y desarrollo de la reunión, (¡¡) falta de personería de los representantes de socios intervinientes en el acto cuestionado, (iii) la violación del derecho de información de los socios, previo a la deliberación del 25-11-03, (iv) el impedimento a Quercia del acceso a la reunión del 25-11-03; (v) actas fraguadas con la comparecencia de un socio fallecido; (vi) publicación de edicto omitiendo consignar la capitalización de aportes, que implicó un aumento de capital -sin respetar las mayorías del art 160 LS y que modificó la participación de cada socio en la sociedad.
Todo ello me persuade de que la defensa persiguió fines extrasocietarios, transgrediendo el interés social: causa y origen del acto jurídico asambleario (confr. CNCom., esta Sala, in re, «Noel, Carlos M. c/Noel y Cía S.A.» del 19-5-95, LL 1996-D, p. 641 y ss; idem, in re, «Paramio, Juan Manuel c/ Paramio Pascual y otros», 5-11-93, ED 156,121). Y, que el acto impugnado estuvo dirigido exclusivamente a menoscabar el interés el accionarte, como surge de la lectura integral de esta ponencia.

1.9 Para que una decisión asamblearia sea válida, debe estar dirigida a satisfacer el interés social y, el principio mayoritario debe ser el instrumento de expresión de esa voluntad; el funcionamiento de la sociedad y en particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas a las vicisitudes que afectan a sus socios (cfr. CNCom., esta Sala, in re, «Servia Alfonso c/ Medyscart S.A.», 9-6-94, Doctrina Societaria N° 88, marzo de 1995). Es que ante una decisión resuelta por la mayoría, que al emitir su voto lo hace en procura de la satisfacción de un interés individual -atentatorio o no del interés social- pero si lesivo para el resto de los socios, surge la acción de impugnación como procedimiento idóneo para el resguardo de esos derechos (cfr. CNCom., esta Sala, mi voto, 5-11-1993, in re, «Paramio Juan M. /Paramio Pascual E. y otros»).

1.10 Cuando el art. 251 de la LS dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, encuadra un amplio espectro de irregularidades que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas.
Como se sabe nuestro Código Civil no enuncia los casos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, tampoco fija pautas expresas de distinción entre y otra categoría. No obstante, la doctrina es conteste que en las nulidades absolutas entra en juego el interés colectivo o general, de modo que se apunta a proteger el interés público de manera ‘inmediata’ y el privado de modo ‘mediato’ (cfr. Belluscio, César Augusto, «Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado», t. 4, pág. 714, ed. Astrea, Buenos Aires, 1988). Coincido con Halperín cuando sostiene que las nulidades absolutas son las que afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas; podrían ser: «...las normas legales imperativas o las relativas a la tipificación de la sociedad, decisiones ilícitas, etc...» (cfr. Halperín Isaac, «Sociedades Anónimas», pág. 642, ed. Depalma, Buenos Aires, 1974).
Pero no puedo soslayar que la acción de impugnación de nulidad del art. 251 de la LS no excluye la acción de nulidad del Código Civil de una resolución cuyo objeto es contrario al orden público o al régimen societario (CN Com., esta sala, 2-11-1990, in re, «Jares, Daniel c. Gascarbo, S.A», ídem, 19-8-1998, ín re «Schneider de Kessel, María y otro c. Italpapelera, S.A. y otro» [ED, 184-231]); la resolución adoptada como mero instrumento formal para la consecución dolosa o fraudulenta de finalidades extrasocietarias y no para regir asuntos propios de la sociedad están excluídas del régimen de impugnación del art. 251 LS y sometidas a normas ordinarias de derecho común en materia de nulidades y responsabilidades.
Ello así, la reunión social sería impugnable aún fuera del término establecido en la norma societaria (CN Com. esta sala, 29-11-94, in re Mourin López, José Luis c. Editorial Molina, S.A. y otros, ED, 162-433; sala D, in re, «Abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping, S.A, 15-8-097, ED, 168-546).

1.11 Está fuera de discusión que la pretensión del demandante fue incoada después de vencido el plazo trimestral legal. Sin embargo, parece obvio que los derechos y potestades jurídicas deben ejercerse rectamente y en función acorde con la norma moral (art. 953 Cód. Civil). Si ello no ocurre, los actos jurídicos dejan de ser tutelados por la norma, porque sus titulares atrincherándose detrás de los límites objetivos y meramente formales del precepto no deben servirse de las facultades surgidas de la ley o convención para el logro de un objetivo inconfesable (CNCom., esta Sala, in re: «Eduardo Forns c. Uantú S.A. s/ordinario», 24-6-03 y sus citas).
De conformidad con los arts. 15 y 16 de¡ Código Civil, el ordenamiento jurídico constituye un sistema integrado, de manera tal que la especialidad de la ley societaria no puede ni debe impedir la aplicación supletoria de la legislación común, tal como lo determina el título preliminar del Código de Comercio, del cual forma parte la Ley 19.550 (conf. esta Sala, in re, “Marcenaro, Daniel Horacio c. Enioy S.A. y otros s/ ordinario», 30-6-04).

1.12 Ahora bien, la declaración de invalidez no tiene por objeto preservar pruritos formales o llenar finalidades abstractas sino remediar perjuicios efectivos. Ello, porque la acción de nulidad a que vengo refiriendo exige lesión al interés social y -por consiguiente- al interés del socio, en tanto integrante del ente (CN Com. esta sala, 6-3-1989, in re Diez, Jorge c. 2H, S.A.[ED, 140-316 ] v. mi voto 19-3-95, in re Noel, Carlos Martín N. c. Noel y Cía., S.A. [ED, 168-473]; sala C, 12-5-186, in re Canale, S.A. c. Comisión Nacional de Valores)..
1.13 Sentado lo anterior, destaco que en el sub lite los presupuestos fácticos alegados como fundamento de la nulidad impetrada afectan el orden público societario puesto que contraría cabalmente la ley 19550, porque: a) fue intencionalmente convocada y desarrollada contra las disposiciones legales, b) no respetó la mayoría establecida por el ordenamiento legal (art. 160, LSC) para que fuera válido el aumento de capital decidido, ya que se tomó con el voto del 37,5% del capital.
Por consiguiente corresponde la aplicación del plazo de prescripción bienal del art. 4030 CC, ya que el acto está viciado por dolo, de manera tal que el acto no se hubiera constituido sin ese vicio; en el mismo sentido: «la acción de impugnación de la resolución asamblearia que dispuso una elevación artificiosa del capital social, escapa, en manera de prescripción, al límite temporal del art. 251 LS, siendo de aplicación al conflicto el art. 4030 CC al no haber disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la participación en la misma cometido por unos accionistas contra otros» (CNCom, sala D, 1996-6-1, ED 168,546). Por lo expuesto propongo hacer lugar al agravio del accionante, declarando la nulidad de la reunión de socios del 2-5-03.

2. Segundo Agravio: omisión de pronunciamiento sobre la nulidad solicitada de las asambleas anteriores y posteriores a la del 25-11-03:
Asiste razón al apelante, puesto que la sentencia recurrida omitió pronunciarse respecto del pedido de nulidad de las referidas reuniones de socios, en consecuencia:.

a. Corresponde la nulidad de las reuniones nros. 1 a 7, realizadas entre el 20-12-02 y el 15-04-03, ya que fueron simuladas, en tanto aparece en las mismas como socio participante de la reunión José Asaro, fallecido en 1993, según acreditan las copias certificadas del expediente sucesorio (punto 1.5., párr 2°).
b. Sobre las reuniones nros. 9 a 11 del 18-5-03, 24-6-03 y 2-7-03 respectivamente, en tanto no se cumplimentaron las formas para deliberar y tomar las decisiones sociales previstas en el art 159 LS, es decir, en caso de silencio en el contrato social: a) consulta de la gerencia o b) declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto, y además se efectuaron tomando las participaciones societarias decididas en la reunión del 2-5-03 declarada nula, corresponde hacer lugar a pedido del accionante.
c. Sin perjuicio de que fueron realizadas en base a la reunión de socios del 2-5-03, declarada nula, el accionante tampoco fue convocado para participar en las reuniones nro. 12 del 9-10-03, 13 del 20-10-03 y 15 del 26-11-03, a pesar de ser socio de Rumbos Esperaza SRL, en virtud de la inscripción en la IGJ el 7-7-03, es decir con anterioridad a las mismas, del contrato de cesión del 3-3-03, Omisión que, conforme surge del plexo probatorio, tuvo como objeto impedir su participación. Así, la aprobación de medidas en dichas reuniones son inidóneas, malogrando la presencia de las mayorías presentes en ese acto, porque en un órgano deliberativo asiste a sus integrantes no sólo el derecho a votar las decisiones, sino también a discutirlas; brindar su parecer e intentar influenciar en el resto de los socios con su opinión. Ello se viola si alguno de éstos no fue convocado, lo cual no es vacuo formalismo, y el acto carece de validez, de lo que se deriva que lo decidido sufrirá las consecuencias y efectos de la anomalía que la precedió, en tanto se integra con etapas que constituyen y configuran una verdadera unidad funcional, sin relevancia jurídica separadamente consideradas (confr. CNCom, Sala A, 07-07-978, in re, «Facio, Juan E. y otros c/ Facio de Crotto Alcira S.C.A. y otros», E.D., 81-474), por lo que corresponde declarar su nulidad.

3. Tercer agravio, imposición de las costas: Se acogerán los agravios del pretensor y en virtud del principio de la derrota (art. 68 CPCC) las costas de ambas instancias se impondrán a la defensa vencida.

IX. Conclusiones Por los fundamentos expuesto propongo: modificar la sentencia recurrida declarando la nulidad de las reuniones de socios de fecha: 2-5-03, 20-12-02, 8-1-03, 5-2-03, 20-2-03, 5-4-03, 6-4-03, 15-4-03, 18-5-03, 24-6-03, 2-7-03, 9-10-03, 20-10-03 y 26-11-03, con costas en ambas
instancias a la demandada vencida (art. 279 Cpr.). He concluido.

El Juez Miguel F. Bargalló dijo:
Comparto en general los fundamentos que llevaron a la vocal preopinante a decidir: 1) la revocación de la sentencia de primera instancia, que desestimó la nulidad de la reunión de socios del 02-05-03, decretándola en esta segunda instancia; 2) anular las reuniones de socios N° 1 a 7 celebradas entre el 20-12-02 y 15-04-03 y N° 12 del 19-10-03, N° 13 del 20-10-03 y N° 15 del 26-11-03, cuyo tratamiento se había omitido en la sentencia recurrida. Sólo encuentro preciso expresar que el hecho de que la demandada no respondiera a la demanda y, por consiguiente, no articulara la caducidad de la acción de nulidad por vencimiento del plazo previsto en la LS, 251 para los supuestos en que ese término operó, obsta a su declaración de oficio en oportunidad de dictarse la sentencia de primer grado (CPr., 163, 6°) -como ocurrió aquí respecto del acto del 02-05-03- o en la etapa recursiva (mismo Cód., 277) porque el examen de la legitimación del demandante debió formularse antes de que se concretara la notificación de la demanda, en tanto de otro modo se estaría exorbitando el thema decidendi comprensivo de derechos disponibles con previsible afectación del derecho de defensa (en sentido similar CNCom., Sala D «Paz Rodríguez, Jesús c/Clínica Laferrere SA s/ ordinario», del 16-04-07; con cita de Otaegui, J. C. «Invalidez...»; que a su vez remite a Spota, A. G. «Tratado...»; en ED del 14-12-07). A mérito de ello, y con la aclaración conceptual formulada, voto en el mismo sentido.
La Dra. Díaz Cordero adhirió al voto de la Dra. Piaggi. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Sres. Jueces de Cámara Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Miguel F. Bargalló. Es copia fiel del original que corre a fs . ... del Libro de Acuerdos Comerciales Sala B.

Buenos Aires,de marzo de 2008

Y VISTOS
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: modificar la sentencia recurrida declarando la nulidad de las reuniones de socios de fecha: 2-5-03, 20-12-02, 8-1-03,5-2-03, 20-2-03, 5-4-03, 6-4-03, 15-4-03, 18-5-03, 24-6-03, 2-7-03, 9-10-03, 20-10-03 y 26-11-03, y las decisiones allí adoptadas, con costas en ambas instancias a la demandada vencida.
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Miguel F. Bargalló. Es copia fiel del original que corre a fs . ...de los autos de la materia. JUZGADO NRO.26. SEC.52

JORGE DJIVARIS - SECRETARIO DE CÁMARA