(Conclusión)
“135.Es importante precisar que el Estado y los particulares de un Estado, no están obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados. Los Estados y los particulares , tales como los empleadores, pueden abstenerse de establecer una relación de trabajo con los migrantes en situación regular.”
“136.Sin embargo, si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales problemas que se presentan en el marco de la inmigración es que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparación con otros trabajadores…”
“…140.En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares…”
“…148.El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los stándares mínimos internacionales.”
“149.Esta obligación estatal encuentra su asidero en la misma normativa tutelar de los trabajadores, normativa que precisamente se fundamenta en una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es. De esta manera, los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen social, étnico o racial, y de su condición migratoria y, por lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de orden administrativo, legislativo o judicial sean necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de jure y para erradicar las prácticas discriminatorias realizadas por determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local, regional, nacional o internacional, en perjuicio de trabajadores migrantes…”.
“…155.La Corte señala que los derechos laborales son los que el sistema jurídico, nacional e internacional, reconoce a los trabajadores. Es decir, que los Estados de empleo deben garantizar y respetar a todo trabajador sus derechos consagrados a nivel nacional en las constituciones políticas; en la legislación laboral; en los convenios colectivos; en los convenios-ley; en los decretos o incluso en las prácticas locales y específicas; o a nivel internacional, en cualquier tratado internacional del que sea parte.”
“156.Este Tribunal señala que como son numerosos los instrumentos jurídicos en lo que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente…”.
“…160.La Corte considera que los trabajadores migrantes indocumentados, que se encuentran en una situación de vulnerabilidad y discriminación respecto a los trabajadores nacionales, poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica. Los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos…”
“…170.Por lo tanto, no es admisible que un Estado de empleo proteja su producción nacional, en uno o varios sectores, fomentando o tolerando la contratación de trabajadores migrantes indocumentados con fines de explotación laboral, prevaliéndose de la condición de vulnerabilidad de dichos trabajadores frente al empleador en el Estado o considerándolos como oferta laboral menos costosa, sea pagándoles salarios más bajos, negándoles o limitando el goce o ejercicio de uno o más derechos laborales, o negándoles la posibilidad de reclamar la violación de los mismos ante la autoridad competente.”
“171.Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no solo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable.”
“172.La Corte considera que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio. Este principio de carácter general debe respetarse y garantizarse siempre. Cualquier actuación u omisión en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos…”
“173.Por las razones expuestas,
“LA CORTE,”

“DECIDE”
“por unanimidad,”
“Que es competente para emitir la presente Opinión Consultiva”
“Y ES DE OPINIÓN”
“por unanimidad,”
“1.Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.”
“2.Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.”
“3.Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno.”
“4.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.”
“5.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.”
“6.Que la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas.”
“ 7.Que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las personas, sin discriminación alguna.”
“8.Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral.”
“9.Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-empleado). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales.”
“10.Que los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica.”
“11.Que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).
La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).
El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V. S.A.”, considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo reciente ha dicho:
“...Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que `es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos´. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de `control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”).
Cabe añadir que, con posterioridad a lo resuelto en “Almonacid Arellano”, el tribunal americano ha profundizando este criterio en los siguientes términos:
“…Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones…” (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, parágraf. 128).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).
El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y otros”, L.L. 2005-D, p. 845).
En virtud de los criterios expuestos, los argumentos y conclusiones jurídicas adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003, deben servir de guía insoslayable para la solución del presente caso.
En el contexto delineado precedentemente, la supuesta irregularidad migratoria de la actora no justifica la decisión extintiva de la demandada con los alcances jurídicos por ella pretendidos, ni excluye, por ende, el derecho de la trabajadora a las indemnizaciones pertinentes, por aplicación directa y operativa del principio fundamental de igualdad y no discriminación integrante del ius cogens.
El contenido y alcance imperativo de ese principio lleva a interpretar con sentido constitucional las normas migratorias infraconstitucionales que pudieran llevar a convalidar la decisión empresaria.
Dicho en otros términos: en casos como el presente el empleador no quedará exento de la responsabilidad indemnizatoria precitada, ni sus obligaciones laborales pertinentes se verán limitadas en forma alguna a causa de la irregularidad migratoria en que pudiera haber incurrido la trabajadora.
El control de convencionalidad de oficio que deben realizar los jueces y tribunales argentinos, a la luz de la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acatada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lleva a sustentar la interpretación propuesta en el marco del presente caso.
Propongo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de grado en este tópico.

VIII)Tampoco considero atendible el agravio vinculado a la condena a la entrega del certificado de trabajo y de aportes y contribuciones previsionales previsto en el art. 80 de la L.C.T. (t.o.), por las siguientes razones.
El recurrente considera, para fundar su pretensión recursiva, que el art. 80 de la L.C.T. (t.o.) en su segundo párrafo no se refiere a “certificado de aportes y contribuciones previsionales”, sino que señala que el empleador deberá dar al trabajador “constancia documentada” de haber ingresado los fondos de seguridad social y sindicales, lo cual -según el parecer de la demandada- es muy distinto a la expedición de un certificado.
Añade la recurrente que, en tal orden de ideas, podría acreditar con las constancias que oportunamente presentará el ingreso de los fondos para el sistema de previsión, pero que nunca podría expedir un certificado porque carece de facultades para hacerlo, siendo en todo caso la A.N.Se.S. el organismo habilitado para hacerlo.
Disiento de la postura de la apelante, porque el art. 80 de la L.C.T. (t.o.) establece en su primer párrafo la obligación contractual de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, debiendo entregar al trabajador cuando se extinga la relación una constancia documentada de ello, obligación que también será exigible durante la vigencia del vínculo a pedido del trabajador cuando mediaren causas razonables.
A continuación el segundo párrafo de la norma precitada dispone:
“…Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social...”.
A mi juicio, del texto transcripto surge clara e inequívocamente que tanto en la constancia contemplada en el primer párrafo como en el certificado normado en el segundo, debe haber referencia concreta a la efectiva realización de los aportes y contribuciones destinados a los organismos de la seguridad social.
Esto último aparece como contenido necesario de ambos documentos y no luce consistente sostener, por vía de interpretación, una conclusión como la propuesta por la recurrente, máxime que cuando la ley no distingue no debemos distinguir.
En el mismo sentido, la Sala X de esta Cámara señaló, con criterio que comparto, que “…si el contenido de dichas certificaciones se encuentra previsto expresamente en una ley de la Nación, parece evidente que no podría ser dejado sin efecto por una resolución o disposición del organismo recaudador; y si ello es así, menos admisible todavía resulta otorgarle ese efecto al hecho –intrascendente a estos fines- de la forma en que se confeccionan los formularios-…” (C.N.A.T., Sala X, sent. nº 14379, 9 de junio de 2006, en autos “Tarshop S.A. c/ Sedziszow, Jorge Daniel”).
En este contexto, el formulario de la Anses nomenclado como P.S. 6.2. y titulado como “Certificación de servicios y remuneraciones” , no reúne todos los extremos exigidos por el art. 80, L.C.T. (t.o.) para las certificaciones que prevé.
Considero que el formulario en cuestión no es ninguno de los instrumentos que contempla la norma, en tanto leyendo y observando el mismo no se advierte de dónde surge en su confección impresa o texto completado por el empleador alguna referencia al cumplimiento de las obligaciones respecto de los organismos de la seguridad social por parte del empleador a que hace referencia el artículo 80, L.C.T. (t.o.) en ambos párrafos.
Reitero: el art. 80, L.C.T. (t.o.) claramente coloca en cabeza del empleador la obligación contractual de entregar a quien fue su empleado una constancia de la que surja documentadamente que ha dado cumplimiento con sus obligaciones directas o como agente de retención respecto de los organismos de la seguridad social y del sindicato en su caso, sin que la citada norma habilite a darle fuerza cancelatoria a un formulario emanado de un organismo carente de facultades para apartarse de lo claramente establecido por la misma.
En consecuencia, propicio la confirmación de la sentencia de grado en este tópico.

IX) Mociono imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.), y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de cada una de las partes en el 25% de lo que le corresponda por su actuación en primera instancia (conf. art. 14, ley 21.839).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
En lo referido al tema sustancial de la causa del despido y rubros de condena, por compartir los fundamentos vertidos por el distinguido colega preopinante en los puntos III y IV de su fundado voto, adhiero a la solución propuesta.
Por lo demás, el juez de 1ª instancia condenó a la entrega de certificados de trabajo y aportes previsionales (art. 80 L.C.T.) en los términos y condiciones de los puntos II y III de su fallo (ver fs. 125 vta. y 126, incluída parte dispositiva), y de la lectura de los agravios (fs. 129) se desprende -claramente en mi opinión- que la parte demandada no se opone a la entrega en sí de “constancia documentada” de ingreso de los fondos de seguridad social y dice que puede acreditar con la documentación que oportunamente presentará, que ingresó los fondos en cuestión. En tales condiciones y más allá de la discusión semántica que pudiera generarse a partir del significado de ciertas palabras (“certificado” o “certificados”, “constancia documentada”) empleadas por el art. 80 cit. y por el sentenciante de 1ª instancia, y sin que implique adherir a todos y cada uno de los fundamentos expuestos por el Dr. Zas en este punto en particular, considero innecesaria -en el marco de esos agravios- reforma alguna de lo decidido a fs. 126 ya que, según es mi parecer, la eventual entrega de comprobantes o constancias que acreditan el depósito de los fondos para el sistema previsional (referidos por el apelante y respecto de los cuales no sólo no se niega o rechaza otorgarlos sino que dice expresamente que oportunamente los presentará) cumplimenta sobradamente la obligación instituida por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo. Por tanto también adhiero a lo que se propicia sobre confirmación de la sentencia de grado en este tópico.
Mi adhesión se extiende a las accesorias de costas y honorarios, por análogos fundamentos a los que lucen en el primer voto.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:

Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido materia de agravios. Declarar las costas de alzada a cargo de la demandada y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de cada una de las partes en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia previa. Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en caso de corresponder, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 ley 1181 cit. y punto II Acordada 6/05). Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).
Oscar Zas María C. García Margalejo
Juez de Cámara Juez de Cámara