En el caso, de atenerse a un criterio de dolarización estricto se configuraría el supuesto previsto en el apartado c) aquí descripto.-
Ha dicho también esta Sala que «tampoco puede soslayarse que la normativa invocada no está concebida como un mecanismo preventivo, sino (como) correctivo (legal) de aquellos efectos distorsivos efectivamente ocurridos. La ley 25561 ha consagrado una suerte de declaración legislativa genérica de imprevisión sobre las relaciones de derecho privado vigentes a la fecha de de entrada en vigencia del nuevo régimen legal en relación a la devaluación de comienzos de 2002, por lo que no requiere acreditación por el deudor. (Palacio Lino Alberto, «Sobre la inaplicabilidad de la denominada «Pesificación» a las obligaciones en mora al 6.1.2002", L.L. 2002-E-981). Paralelamente a lo expresado, es inequívoco que las medidas económicas tomadas por el gobierno nacional, a fines de 2001 y principios de 2002 configuran un claro supuesto de «lustración del fin del contrato», respecto de quienes, confiaron en la paridad cambiaria -un peso = un dólar- y en el mantenimiento de la convertibilidad- que llevaba ya más de diez años de vigencia-. Y ello es así en la medida en que, en rigor, mas que de un cambio de las circunstancias, debe hablarse de un «cambio en la prestación contractual» a posteriori. Es precisamente en tales condiciones, por existir una alteración de valores en grado imposible de apreciar, que exigir el cumplimiento del contrato en la rnoneda del contrato sería» además de lo ya expresado, «antifun-cional y gravoso» (véase CNCom, esta Sala in re: «Otero Elisabet cl La estrella S.A. Compañía de Seguros de Retiro sl Ordinario» 30.5.2005).-
iii) Siguiendo la línea legal, debe recordarse que toda la normativa y decretos reglamentarios dictados por el Congreso y por el Poder Ejecutivo, en un principio (ley 25561, Decretos 214/02 y 320/02), disponían la pesificación ($ 1 = U$S 1) de todas las deudas con entidades financieras, que no fuesen depósitos, sólo sujetándolas al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER).-
También esta solución es la que emerge de lo dispuesto por el art. 11 de la ley 25561 que estableció -la relación «uno a uno» en contratos entre particulares no vinculados al sistema financiero en concepto de pago «a cuenta», a las resultas de ciertas negociaciones de reestructuración de la deuda que también prescribía, a fin de que se compartiesen «de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio resultante de la aplicación de la ley». A ese efecto se establecía un plazo de 180 días en los que debía negociarse, o bien, ocurrir a los tribunales. Sin embargo, se establecía claramente que la parte deudora no debía suspender los pagos ni la acreedora podía negarse a recibirlos.-
Luego, en crecientes precisiones, esas pautas de conversión fueron reiteradas en el art.8° del Decreto 214/02, el que dispuso además, para las obligaciones entre particulares no vinculadas al sistema financiero, la aplicación del art. 4° del mismo decreto, esto es, la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) más una tasa de interés. De su lado, la Resolución N° 28.592 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, dispuso aplicar a los efectos del cálculo de las rentas en moneda extranjera devengadas en el mes de febrero de 2002 y a los premios, fondos de fluctuación positivos y reservas matemáticas al 31-3-02, un factor de valuación (FV) que se fijó en $ 1,40. Resulta importante rescatar este criterio de valor.-
De otro lado, la Comunicación B 7125 del BCRA dispuso que las operaciones activas originalmente pactadas en moneda extranjera a la fecha de vigencia de la ley 25.561, se recibirían bajo la modalidad de «pago a cuenta», «hasta que se definiese su tratamiento una vez que se cuente con la reglamentación que dicte el PEN». Este contexto conllevó, en el caso, a la obligación de recibir a cuenta todo pago que se efectuara en las condiciones pactadas. De otro lado, el Decreto 260/2002, del 8-2-2002, estableció un mercado único y libre de cambios para cursar todas las operaciones de cambio en divisa extranjera.-
iv) En el marco trazado por la ley 25.561, los Decretos 214/02, 320/02 y sus normas concor-dantes, en el marco de la declaración de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria declarada por la ley 25.561, en lo que toca específicamente al supuesto ventilado en autos, no se advierten colisión con otras normas, pues se observa que las disposiciones cuestionadas, adecuadamente interpretadas, armonizan con los intereses que la ley pretende resguardar y no se observa en la especie, debidamente demostrado al menos, que desvirtúe, en el marco de la relación entre particulares, los fundamentos vertidos supra para justificar las soluciones de excepción que en el marco descripto, se reitera, respetan la convertibilidad con la atenuación representada por los ajustes de base legal (CER- CVS) y con los reajustes propios de una razonable recomposición (art. 8 Doc. 214/2002).-
Así las cosas, se considera que desde este ángulo no se aprecia que las normas referidas precedentemente resulten inconstitucionales en relación a los fondos comunes de inversión, los cuales no gozan de las garantías de los depósitos bancarios, constituyendo además una inversión de riesgo, estando regulados por un régimen legal diferente que por cierto debe ajustarse a sus pautas. Va de suyo, que su recurso no habrá de progresar en este aspecto.-
4.) Sin perjuicio de lo supra expuesto, no se comparte el criterio del juzgador de recurrir al precedente de la Corte Suprema in re «Cabrera».-
Si bien es cierto que la parte actora no formuló reserva tendiente a objetar el valor asignado o eventualmente a reclamar, por vía judicial, el mayor valor que se hubiera obtenido de aplicarse la cotización de mercado, lo cual despeja cualquier duda al respecto, es útil recordar que se afirmó haber estado constreñido a aceptarlo en forma compulsiva.-
Sentado ello, no se comparte el criterio sustentado por el Alto Tribunal en el mentado fallo, posicionamiento éste que amerita un encuadramiento general para abordar el caso.-
Recuérdase que para que un acto jurídico pueda ser calificado como voluntario, es indispensable que ese último haya sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Conforme ha sido definido en el apartado precedente, las normas que conforman el denominado corralito financiero han sido declaradas inconstitucionales por vulnerar esencialmente el derecho de propiedad. En virtud de ello, no puede considerarse que la elección del amparista de una de las opciones que ofrecía dicho régimen haya sido realizada con la libertad necesaria para conformar el consentimiento y que en consecuencia medie una aceptación voluntaria de la pesificación de los depósitos al tipo de cambio prescripto por el Decreto 214/02.
La doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa, obsta a su ulterior impugnación con base constitucional no debe aplicarse ciegamente a supuestos en los que la normativa de base aplicada importa una trasgresión al derecho de propiedad reconocido por el art. 17 de la C.N., el Pacto de San José de Costa Rica; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en virtud a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N., tienen jerarquía constitucional. (Véase en esta línea, C.N.Cont.Adm. Fed. 11, del voto en disidencia de la Dra. Herrera en autos: «Menta María cIP.E.N. Ley 25.561 Decretos 1.570/01 y 214/02 s/amparo ley 16.98611 , 20/02/2003).
Es claro entonces, que la elección de una de las opciones emanadas del sistema creado al amparo de la emergencia, que pesificó los depósitos bancarios de modo considerado inconstitucional en esta resolución, no constituye un obrar voluntario que tenga plena validez jurídica y que determine sin más la aplicación de la doctrina de los actos propios.
En el caso «Cabrera Gerónimo Rafael y otro c. P.E.N. -ley 25-561-dtos. 1570/01. 214/02 s. amparo s. ley 25.561 del 13.7.2004 «, la CSN resolvió que el actor, al haber aceptado sin formular reservas, desafectar su depósito a razón de $ 1,40 por cada dólar impuesto, esta conducta le impedía reclamar luego la diferencia con el valor actual de la divisa.
Más allá de la diferencia respecto de la materia que se dice consentida por el actor enel sub lite (operatoria en un fondo de inversión), estímase inaplicable al caso la doctrina de los propios actos. Ello, a poco que se piense en que no cabe exigir de los particulares inmersos en la crisis una coherencia a ultranza que no ha observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero, y luego, por otra ley, la suspendió ( ley 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium emergente del mismo Estado, que resulta, contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. No sería congruente, en efecto, descartar liminarmente la acción del ahorrista por haber omitido dejar constancia de su reserva, y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero otorga un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad, y a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que enfatiza a rajatabla, que es de «orden público» y que pocos meses mas tarde «suspende» retroacti-vamente la promesa «hasta nuevo aviso» (Véase, nota al fallo «Bustos»; comentado por Wetzler Malbrán en ED 210-99 y sig).-
Por último, tampoco fue exigible que la actora haya conformado reserva al disponer de sus ahorros. En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto no se encuentra obligado a formular una reserva para reclamar el resto adeudado.
Como bien lo puntualizó el colega Dr. José Luis Monti en su sólida y fundada disidencia, en el caso «Santos»: «No es dable hablar en el caso de un «sometimiento voluntario a un régimen jurídico, evocando una secular doctrina de la Corte que pareciera diseñada para situaciones diferentes. En esencia, esa doctrina ha sido invocada en supuestos en los que estaba en juego un obrar deliberado y mantenido en el tiempo de adhesión o cumplimiento de ciertas reglas propias de una profesión determinada; de una actividad comercial o productiva especialmente reglamentada; de una actividad funcional; o bien de un «orden jurídico parcial» como el que regula la pertenencia a determinada entidad o asociación. En ocasiones fue citada para desechar simplemente la contradicción con los propios actos precedentes, o el intento de impugnar ciertas partes de una sentencia ya consentida. Por el contrario, fue explícitamente excluida en situaciones en las que se consideró que el autor del acto carecía de una opción apropiada para exteriorizar un proceder alternativo» (conf. «Santos Alicia Yolanda c. BBVA Banco Francés SA.s/Sumarísimo» del 3.2.2006 y las pertinente citas de fallos del Alto Tribunal).
«En tales circunstancias, no resulta adecuado hablar de un «sometimiento voluntario a un régimen jurídico», pues ello importaría una distorsión de la realidad en desmedro de legítimas expectativas de los habitantes de la nación. No cabe requerir a éstos últimos una diligencia mayor que a las propias autoridades en punto a la defensa de derechos de rango constitucional cuando la propia Ley Fundamental ordena no alterarlos con las leyes reglamentarias, poniendo así un límite de razonabilidad a la actividad legislativa (art. 28 C.N.)» (idem).
«La reserva a que alude el art. 624 del Código Civil sólo tiene operatividad cuando se trata de intereses, pero no del capital como en el caso. Es decir, la falta de reserva sólo obsta a un reclamo ulterior relativo a los intereses que pudiera haber devengado la suma recibida, pero en modo alguno puede sanear la incompletitud del pago por la incidencia de las diferencias en la paridad cambiaría que imponía la ley al momento en que éste se efectuó y la que realmente debió tomarse como punto de partida. Y en punto a los intereses, como enseñaba Salvat. En caso de adeudarse una parte de capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de esa parte, pero no por la porción insoluta (conf. Raymundo M. Salvat, «Tratado de Derecho Civil Argentino» - Obligaciones- anotado por Enrique V. Galli, T. I, o, 453 n° 511 ed. Tea, Buenos Aires, 1952)».
«En suma, la recordada doctrina de la Corte ha sido diseñada para supuestos particulares que no se dan en la especie. Su base normativa se encuentra en el art. 918 del Cód. Civil, en cuanto prevé una manifestación tácita de voluntad. Pero el propio texto legal y de su nota se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley le asigna a esa forma de exteriorización de voluntad, en tanto viene sólo presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y, como es obvio, precedidos por un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente -arts. 897 y conc. del Código Civil-», véase de la disidencia del Dr. Monti en autos «Santos Alicia Yolanda» del 3.2.2006, ut supra).-
Sobre este último argumento cabe remarcar pues, el hecho de que, no resulta de menester efectuar «reserva» para percibir el capital mismo, cercenado por la pesificación y no ya, sus frutos (art. 624 Cód.Civ), debe añadirse a ello que si bien todo derecho patrimonial puede ser renunciado, la renuncia a percibir un derecho de esta índole, como lo es el saldo del propio capital invertido, sólo puede ser expresa. El silencio observado ante un pago parcial o la aceptación, por imperio del estado de necesidad, de mecanismos de acogimiento a determinadas condiciones, que viabilizaron la percepción parcial de fondos propios retenidos, si no tiene el contenido de la expresa renuncia legalmente requerida, no puede autorizar el cercenamiento de derecho alguno (arg. art. 874 del Cód. Civil).-
La peculiar provisionalidad de toda legislación de emergencia, veda construir sobre ella rígidas conclusiones con base en la teoría de los propios actos, ya que ésta solo pues ser tomada como pauta de conducta férrea bajo el correlato de una previsible situación de estabilidad y de regular ejercicio de los derechos propios y no, bajo el endeble andamiaje dado por las disposiciones legales que en el punto, han sido aquí tachadas de inconstitucionalidad.-
Desde este enfoque, el Dr. Carlos A Ghersi al prefigurarse el acto en ventanilla de quien retira fondos sin reserva y de quien los entrega, decía que «existía y existe una imposibilidad de conducta positiva, pues esto condiciona de tal forma el acto (retiro del dinero y suscripción del recibo) que coloca a la persona en estado real de necesidad en ese momento -contextuación del acto- de retirarlo en las condiciones que el imponía el banco», señalando que el depositante en la disyuntiva «toma racionalmente la opción de menor riesgo sin pensar en las consecuencias», y propicia que los magistrados han de tener en cuenta la peculiaridad de las situaciones vividas a las luz de la realidad y « la imposibilidad de otra conducta en un momento de violencia objetiva -social- y subjetiva -individual-, hace que el acto esté viciado y sea ineficaz para edificar sobre él la doctrina de los propios actos» (Ghersi Carlos A., Revista Nova Tesis « La Corte y el Caso Cabrera. La sociedad merecería otra respuesta’; T.I Set/Dic. 2004 págs. 224/230, véanse además en la misma línea de ideas las reflexiones de Augusto M. Morello y Ruben S. Stiglitz «Inaplicabilidad de la doctrina del acto propio a la declaración viciada por falta de libertad y por violencia» L.L. T.E, págs 1.124/ 1.131).-
Conclúyese de lo expuesto que la ausencia de reserva por parte del accionante no constituye un obstáculo para el andamiento de la pretensión, criterio que ya fuera sustentado por la vocal de esta Sala, Dra. Isabel Miguez in re: «Barbarosch Alfredo c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s. amparo»; del 16.03 .06.-
5.) Por último, se agravió también la accionante de que se hubiera rechazado la demanda respecto del Poder Ejecutivo Nacional.
La recurrente no fundamenta debidamente su posición, ni se dan las bases jurídicas que sus tentan un distinto punto de vista.-
Es que conforme el criterio predominante en doctrina y jurisprudencia la acción promovida a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las normas de emergencia que dispusieron la reprogramación y la pesificación de los depósitos bancarios debe ser entablada contra la entidad bancaria o financiera pertinente, en tanto el órgano emisor de las normas atacadas, no es titular de la relación jurídica sustancial sobre la cual se entabló la litis, ni reviste el carácter de parte sustancial en los procesos en los que se lo demanda por su actividad legislativa (cfr. CSJN, 30.09.03, «Viejo Roble S.A. c. Bankboston NA s. acción meramente declarativa», con remisión a los fundamentos del Sr. Procurador General), por lo que lo resuelto en la anterior instancia ha sido ajustado a derecho.-
6.) Las costas de ambas instancias serán impuestas en el orden causado, pues se estima que en la especie se verifican circunstancias que autorizan excepcionalmente apartarse de la regla general del vencimiento. Ello así, fundamentalmente porque en virtud de lo opinable de la materia jurídica en debate, bien pudieron creerse cada una de los justiciables con derecho a litigar como lo hicieron (CPCC:68, párrafo segundo y 279).-
7.) Por todo lo expuesto, oída la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora, modificar la sentencia recurrida en el sentido de que habrá de condenarse a 1784 Sociedad Anónima Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión, y Bankboston N.A con los alcances expresados en los considerandos 3.1) y 4), y distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado en los términos del considerando 5); confirmándosela en todo lo demás que fue materia de agravio.-
Notifíquese a la Sra. Fiscal General,i y oportunamente devuélvanse las presentes actuaciones a la anterior instancia, encomendándose a la Sra. Juez de Grado practicar las notificaciones del caso. Alfredo Arturo KÓlliker Frers, Isabel Míguez, María Elsa Uzal. Ante mí: Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. 373/385 de los autos de la materia.-

Ministerio Público de la Nación
JUZG. 14 - SEC. 28 - Sala A N° 42856/04
«Maggio Beatriz María c/Estado Nacional y otros s/sumarísimo» (F.G. n° 99410)
Excma. Cámara:
1. Con respecto al retiro de depósitos al tipo de cambio dispuesto por el decreto 214/02, artículo 2, sin efectuar reserva alguna, cabe estar a lo ya resuelto por nuestro más alto tribunal en el caso «Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P. E. N. - ley 25.561 - dtos. 1.570/01 y 214/02 s/ amparo ley 25.561» del 13 de julio de 2.004, donde dicho tribunal no admitió el planteo de inconstitucionalidad de las normas de pesificación en virtud de la doctrina de los actos propios.
No encuentro razones en el presente caso para apartarme de lo dispuesto en el citado precedente.
Por lo expuesto, opino que V.E. debe rechazar el recurso interpuesto por la demandante y confirmar la sentencia apelada.
2. Las restantes cuestiones que se plantean en autos, conciernen a las circunstancias fácticas y procesales suscitadas en la especie y al interés particular de las partes, lo cual es ajeno al interés general que debe custodiar el Ministerio Público Fiscal (art. 120 CN).
Téngase por contestada la vista conferida.
Buenos Aires, 5 de octubre de 2007.