«Es claro entonces, que la elección de una de las opciones emanadas del sistema creado al amparo de la emergencia, que pesificó los depósitos bancarios de modo considerado inconstitucional en esta resolución, no constituye un obrar voluntario que tenga plena validez jurídica y que determine sin más la aplicación de la doctrina de los actos propios.»
«Más allá de la diferencia respecto de la materia que se dice consentida por el actor enel sub lite (operatoria en un fondo de inversión), estímase inaplicable al caso la doctrina de los propios actos. Ello, a poco que se piense en que no cabe exigir de los particulares inmersos en la crisis una coherencia a ultranza que no ha observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero, y luego, por otra ley, la suspendió ( ley 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium emergente del mismo Estado, que resulta, contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. No sería congruente, en efecto, descartar liminarmente la acción del ahorrista por haber omitido dejar constancia de su reserva, y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero otorga un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad, y a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que enfatiza a rajatabla, que es de «orden público» y que pocos meses mas tarde «suspende» retroactivamente la promesa «hasta nuevo aviso»
«Por último, tampoco fue exigible que la actora haya conformado reserva al disponer de sus ahorros. En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto no se encuentra obligado a formular una reserva para reclamar el resto adeudado.»


PODER JUDICIAL DE LA NACION

MAGGIO BEATRIZ MARIA C/ESTADO NACIONAL Y OTROS S/SUMARISIMO
Juzg. 14 - Sec 28

Buenos Aires, 23 de octubre de 2007.
Y VISTOS:

1.) Apeló la parte actora la sentencia dictada a fs. 344/349, mediante la cual la Sr. Juez de Grado hizo lugar al planteo de falta de legitimación pasiva deducido por el PEN, rechazó la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia y la acción promovida contra 1.784 S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y BankBoston N.A, y distribuyó las costas en el orden causado.-

2.) Los fundamentos de la apelación de la accionante obran en fs. 356/365, no habiendo merecido respuesta de sus contrarios.-
La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 372, en el sentido que fluye del respectivo dictamen.-

3.) Se agravió la accionante del fallo cuestionado porque: i) debió prosperar su acción contra el Poder Ejecutivo Nacional por cuanto estaría en juego su responsabilidad en el ámbito de su actuación específica como ente público, por lo que estimó erróneo el razonamiento seguido por la juzgadora en la cuestión; ii) la normativa de emergencia atacada de su parte, ha sido sancionada por razones más políticas que jurídicas, y en virtud de los argumentos que expuso debería ser declarada inconstitucional; iii) jamás prestó conformidad con la pesificación de los dólares impuestos en el fondo común de inversión del que resultarían titulares, razón por la cual, estimó inaplicable la doctrina de los propios actos en el sub lite. Por lo demás, en apoyo de su postura cita precedentes jurisprudenciales que avalarían su reclamo.

3.1.) Atento la índole de los agravios, ha de abordarse en primer lugar a la naturaleza de los fondos comunes de inversión, y en su caso, a determinar las condiciones del rescate de la inversión realizada por los accionantes.
Liminarmente corresponde señalar al forma en que se estructura y funciona el negocio de los fondos comunes de inversión.

a) Básicamente se trata de un instituto que persigue canalizar una modalidad colectiva de inversión mediante un administrador que capta capitales de diferentes ahorristas, constituye con ellos un fondo común y coloca ese patrimonio en diferentes inversiones, con sujeción a un “reglamento” que establece sus reglas de funcionamiento y los principios a los que habrá de sujetarse.
En el negocio de los fondos de inversiones participan pues: los ahorristas o cuotapartistas, una sociedad administradora o gerente del fondo y un banco depositario o de custodia.
Se trata de un negocio financiero que suele canalizarse dentro de grupos empresarios en los que las cuotapartes son, en la mayoría de los casos, ofrecidas a los ahorristas por los propios bancos que cumplen el rol de custodios o depositarios del patrimonio del fondo, los cuales, además, usualmente pertenecen a un mismo grupo empresario con la sociedad gerente. Así, el dinero invertido por cada ahorrista se suma al de otros y forma el patrimonio del fondo. Los bienes que integran este patrimonio se mantienen bajo la custodia del banco depositario y son administrados por la sociedad gerente quien, de acuerdo a las características de cada tipo de fondo (que surgen y se detallan en el contrato respectivo), elegirá las inversiones a realizar.
En todos los casos el patrimonio del fondo común de inversiones se mantendrá en cuentas propias, estrictamente separado del de la sociedad gerente, del de los cuotapartistas y obviamente del patrimonio del propio banco depositario.
b) Es sabido que los fondos comunes de inversión están sujetos a un régimen propio y específico, constituido por la ley 24.083 y sus modificatorias, por el decreto reglamentario 174/83, por las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores y por el Reglamento de Gestión propio de cada fondo.
En el sub lite la ley 24.083, en su artículo primero, define al fondo común de inversión como un “patrimonio” integrado por los activos –valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos crediticios, instrumentos emitidos por las entidades financieras autorizadas por el BCRA, dinero etc.- pertenecientes a diversas personas –cuotapartistas-, a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotaspartes cartulares o escriturales. Luego agrega que estos fondo no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica.
En el inc. a) de su artículo 3º, dispone que la dirección y administración de los fondos se encuentra a cargo de una sociedad anónima denominada “sociedad gerente”, que ejerce la representación colectiva de los copropietarios indivisos.
Del art. 14 de la misma normativa se desprende que los bienes integrantes de un fondo común o sus títulos representativos son custodiados por una o más entidades financieras que actúan bajo la designación de “depositaria”, a quien le incumbe en lo que aquí interesa: “...a) La percepción del importe de las suscripciones, pago de los rescates que se requieran ..., b) la vigilancia del cumplimiento por la sociedad gerente de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes del fondo, previstas en el Reglamento de Gestión, c) La guarda y el depósito de valores, pago y cobro de los beneficios devengados, así como le producto de la compraventa de valores y cualquiera otra operación inherente a esas actividades...d) La de llevar el registro de cuotaspartes escriturales o nominativas y expedir las constancias que soliciten los cuotapartistas”.
c) De otro lado, la comunicación BCRA A 3027 del 1/12/99 dispuso que los Fondos comunes de inversión «...no constituyen depósitos en entidades financieras a los fines de la Ley de Entidades Financieras; ni cuentan con ninguna de las garantías de tales depósitos.».
En consecuencia, la propia normativa de aplicación conduce a dar razón a las demandadas en cuanto a que la inversión del actor no constituye un depósito bancario, ni tampoco, es asimilable a él. En efecto, según las normas que regulan el funcionamiento de los fondos comunes de inversión (ley 24.083 y decreto 174/93) no goza de las garantías de tales depósitos; constituyendo además una inversión de riesgo, ya que el valor de las cuotapartes al momento del rescate puede ser mayor o menor al valor originalmente invertido. Conclúyese, pues, que no se trata de depósitos a la vista, su naturaleza es distinta y están regulados por un régimen legal diferente.-
d) Surge por otro lado de la misma ley, que se trata en la especie de una figura típica con reglas propias diversas de aquellas que el Código Civil aplica al «condominio», pues el art. 15 de la ley 24083 dispone que «la indivisión del patrimonio de un fondo común de inversión no cesa a requerimiento de uno o varios de los cuotapartistas...» y el art. 16 que «la desvinculación de los copartícipes en la indivisión de un fondo común de inversión se opera, exclusivamente por el rescate de partes previsto en el reglamento de gestión y en esta ley».-
Surge de esta normativa no obstante que, la peculiar, relación subyacente y la suerte de los cuotapartistas se halla ligada a la de los otros en el todo.-
En este marco sin embargo, si la accionante se encuentra habilitada para solicitar el rescate de su inversión, puede accionar judicialmente por la porción que le corresponde del patrimonio común en función de las cuotapartes adquiridas (conf. CNCAF, Sala II in re: «Díaz Williams Eduardo c/P.E.N. «,11. 10.2005, en igual sentido CNCAF, Sala I in re: «Cassinelli, Martha Estela Filomena c/PEN s/amparo» ley 16.986" del 2/8/2002). Se ha dicho, en efecto, que la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva impone reconocer, en concordancia con conocida jurisprudencia de la Corte, que quien tiene un derecho, también posee una acción para hacerlo valer (CSJN in re «Kot» en Fallos 241:291 -LA LEY, 92-632-, especialmente fs. 302, 2do. párrafo, citado en CNCAF, Sala II in re: «Díaz ... «, cit. supra)
e) De conformidad con lo previsto en el art. 22 de la ley 24083, los cuotapartistas tienen el derecho a exigir el rescate en cualquier tiempo y a su vez, el art. 20 establece que ese rescate debe efectuarse valuando el patrimonio neto del fondo mediante los precios promedios ponderados de cada uno de los activos que lo integren registrados al cierre del día en que se lo solicita.-
De otro lado, de la lectura del art. 32 de la ley 24.083 y del art. 1° del decreto reglamentario n° 174/93, se desprende que la Comisión Nacional de Valores tiene a su cargo la fiscalización y registro de las sociedades gerente y depositaria de los F.C.I, con facultades para dictar la reglamentación que fuere necesaria para complementar las disposiciones vigentes, así como resolver los casos no previstos en la ley o en el decreto reglamentario, e interpretar las normas dentro del contexto económico imperante. Ello resulta decisivo en el sub lite, donde las partes, pese a decirlo incluso, no han allegado los términos del Reglamento de aplicación.-
En el caso de los fondos comunes de inversión, el decreto reglamentario nro. 174/93 (art. 18) establece la posibilidad, en casos excepcionales, de abonar los rescates con valores en cartera con previa autorización de la Comisión Nacional de Valores.
El 21 de diciembre de 2001, por Resolución General Nro. 384/2001 de la C.N.V. se dispuso «...Los órganos activos de los fondos que decidan abonar los rescates según lo establecido en el artículo 18 del decreto 174/93, atenderán los mismos siguiendo las siguientes pautas: a) Los activos que componen las carteras de estos fondos, serán agrupados según su liquidez a través de procedimientos o instrumentos idóneos que aseguren los derechos de los cuotapartistas respecto de los mismos, b) Con los activos líquidos que compongan las carteras, se realizará el pago en forma proporcional a las tenencias de cada cuotapartista, c) Con los activos no líquidos en cartera se instrumentará el pago en especie, en forma proporcional a las tenencias de cada cuotapartista, mediante procedimientos o instrumentos idóneos que aseguren los derechos de los cuotapartistas respecto de dichos activos.d) Las comisiones de rescate, deducibles de los montos rescatados se aplicarán únicamente a los activos mencionados en el inciso b) anterior».
Con fecha 17 de enero de 2002, la Resolución General Nro. 389 de la C.N.V., estableció «...Los órganos activos de los fondos comunes de inversión cuyas cuotaspartes estén denominadas en dólares estadounidenses, y ante requerimiento expreso del cuotapartistas, podrán recibir solicitudes de rescates y abonar las mismas en pesos al tipo de cambio oficial».-
Sin embargo, de inmediato la Resolución General Nro. 391 de la C.N.V. del 22 de enero de 2002; dispuso «Los Fondos Comunes de Inversión especializados en activos denominados en Moneda Extranjera o cuya denominación haga expresa referencia a activos en Moneda Extranjera o cuyas cuotaspartes estén denominadas en Moneda Extranjera y los Fondos Comunes de Dinero especializados en activos denominadas en Moneda Extranjera o cuya denominación o cuyas cuotaspartes estén denominadas en Moneda Extranjera, que se encuentran alcanzados por las restricciones dispuestas por la ley 25.561, el decreto 71/02 y las Comunicaciones que en consecuencia dicta el Banco Central de la República Argentina, deberán adecuar su operatoria a las mismas...».-
Por su parte, el decreto 410/2002 del 1 ° de marzo de 2002 excluyó de la conversión a pesos establecida por el art. 1 ° del decreto 214/02, al «...rescate de cuotaspartes de Fondos Comunes de Inversión, cuyo funcionamiento se encuentre autorizado conforme las disposiciones de la ley 24.083 y modificatorias, respecto de aquella proporción del patrimonio común invertido en activos extranjeros susceptibles de ser efectiva y naturalmente vendidos y liquidados en el exterior en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras. En todo lo demás deberán ajustase a la legislación y reglamentación dictadas por las autoridades competentes» (confr. inc. f).-
Es clara pues la manera en que la legislación de emergencia económica posterior al año 2001 ha impactado en la situación de este fondo de inversión, aspecto que, por lo demás, no es aquí desconocido.-
f) Desde este sesgo, resulta consecuencia de ello que debe tenerse en cuenta que los depósitos en plazos fijos, cajas de ahorro o cuentas a la vista que el Fondo pudiera tener depositados en la sociedad depositaria o en otras entidades financieras (art. 14 y 17 de la ley), han sido «pesificados» y «reprogramados» por la normativa dictada con fundamento en la emergencia económica (confr. Res. 391/02 de la CNV).-
Es por ello, que solo los efectivos y especialmente aquella porción del patrimonio común invertido en activos extranjeros susceptibles de ser efectiva y normalmente vendidos y liquidados en el exterior en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras han sido expresamente excluidos de la conversión a pesos dispuesta por ei decreto 214/02 (confr. decreto 410/2002). En el sub judice, permanece aún cerrada al conocimiento del Tribunal la composición de esta parte de la cartera de la demandada constituída por sus activos líquidos, sin embargo, no puede ello escapar de las reglas de aplicación.-
Finalmente, la resolución N° 384/2001 dispuso que las tenencias en títulos públicos podían ser rescatadas «en especie», vía transferencia a una cuenta comitente en la Caja de Valores o la sociedad gerente gestionaría su cobro ante el gobierno nacional.-
Sentado lo expuesto en los párrafos precedentes, estímase que el rescate pretendido deberá adecuarse en función de la porción del patrimonio común que representen las cuotaspartes de la accionante y a las clases de inversión que se han aplicado esas cuotas (aspecto no claramente establecido en autos).-
g) En consecuencia, la entidad administradora y la entidad depositaria del fondo común de inversión deberán cumplir con el contrato que las vincula con la actora de acuerdo con las normas legales aplicables a esas operatorias y a la índole de las inversiones realizadas, de acuerdo con las siguientes pautas, en función del tipo de tenencia de que se trate y a su evolución pues, el rescate solo puede producirse, ante la naturaleza del fondo, en la medida y en proporción a lo que las cuotapartes de los actores efectivamente representen en las tenencias reales de este fondo.-

i) Tenencias de efectivo e invertidas, en su caso, en la sociedad depositaria y terceras entidades financieras.-
Deberá entregarse a la actora, en forma proporcional a sus tenencias, el porcentaje de sus cuotapartes correspondientes a las sumas líquidas (en pesos o dólares) que el Fondo Común de Inversión poseía en efectivo o el porcentaje pertinente de las sumas depositadas en cuentas a la vista, cajas de ahorro o plazos fijos en el banco depositario al momento en que se dictaron las normas que dispusieron la «pesificación» de los depósitos. A tal efecto, en la liquidación deberá tenerse en cuenta el patrimonio y valores existentes antes de la vigencia del decreto 214/02 y las sumas efectivamente líquidas fuera del circuito bancario nacional y las eventualmente percibidas como consecuencia de la legislación de emergencia y/o las percibidas o a percibir como resultado de las acciones de amparo promovidas por la sociedad gerente. Oportunamente deberá establecerse el estado procesal de dichas causas a estos fines. Ello en la proporción de las cuotapartes correspondientes en autos.-
Desde este ángulo, la posibilidad de su devolución en la moneda de origen se encuentra ligada indisolublemente a la recuperación en esa moneda por el Fondo, de cada entidad en la cual se realizaron esas inversiones. Estimo claro que no se trata aquí de un riesgo que deba ser asumido por la Sociedad Administradora frente al cuotapartista, o al menos no fue objeto de estos obrados atribuir a ésta las consecuencias de la situación que derivó en un incumplimiento, que en todo caso le ha sido, en principio ajeno.-
En consecuencia, dado que la sociedad gerente de los fondos en cuestión ha expresado haber iniciado, en representación de los cuotapartistas, una acción de amparo tendiente a recuperar sus inversiones en la moneda de imposición original, deberá estarse a la suerte de esas actuaciones.-
Como consecuencia de ello, propíciase que se declare el derecho del cuotapartista a su cobro en la moneda de origen, en el supuesto que la sociedad gerente, logre recuperar esos depósitos mediante la mencionada acción judicial o bien ello resulte así de la índole de las tenencias o de cualquier otro mecanismo legal pertinente.-


(Continúa en la próxima edición)