“Así, establece el art. 252 LS que el juez puede suspender a pedido de parte, si existieron motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que, dicha medida pudiere causar a la sociedad.”
“Sobre el particular caso en examen, tiénese dicho que constituye motivo para autorizar la suspensión cautelar de una decisión asamblearia cuando la ampliación de capital social importa la consecuencia ulterior de disminuir significativamente la participación en 1a sociedad del impugnante. Dicho de otro modo, el hecho de que la consumación del significativo aumento de capital decidido por la asamblea cuya nulidad se persigue, puedan derivar disvaliosas e irreparables consecuencias para el impugnante, autoriza a tener por configurado el requisito del periculum in mora para la procedencia de la medida preventiva de la LS:252, más aún si no se aprecia la existencia de perjuicios para la sociedad y/o terceros derivados de dicha suspensión cautelar.”

PODER JUDICIAL DE LA NA CION

Juzg. 22 - Sec. 43

Buenos Aires, 25 de octubre de 2007.
VISTOS:

1.) Apeló la demandada la resolución copiada en fs. 551/552 por la que la Señora Juez de Grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, disponiendo la suspensión de la ejecución de lo decidido en la Asamblea de fecha 20.12.06.-
Los fundamentos fueron expuestos en fs. 1.347/1364 y respondidos en fs. 1.367/1.380.-

2.) Previo a ingresar en el análisis de los agravios alegados por la quejosa, se muestra conducente, en pos de una mejor comprensión de la cuestión sometida a conocimiento de esta Sala, realizar una breve descripción de las circunstancias fácticas de estas actuaciones. De las constancias habidas en la causa resulta que:

i) Odiseas Georgalos, como accionista de Georgalos Hnos. S.A. (sería titular aproximadamente del 29% del capital social) interpuso como demanda de fondo la nulidad de las decisiones adoptadas en la Asamblea General Extraordinaria N° 79 de fecha 20.12.06 en la cual se dispuso: a) la aprobación de las rectificaciones y/o modificaciones introducidas al Balance cerrado al 31.12.05, en tanto serían erróneas, parciales y encubrirían operaciones no legitimadas socialmente, impugnando en definitiva el Balance tal como ha quedado conformado, siendo que además no se habría puesto a disposición de los accionistas la documentación preparatoria para la confección del nuevo balance con las correcciones indicadas; b.) la capitalización de sumas que surgen de cuentas del patrimonio neto impugnadas en el Balance aprobado al 30.09.06, teniendo en cuenta los motivos de las impugnaciones y la falta de decisión social respecto al destino de los resultados del ejercicio; c.) la capitalización de supuestos créditos y aportes sin aplicación de una razonada y justificada prima de emisión. Asimismo, instó la remoción de los directores Juan Miguel Georgalos, Constantino Gounaridis, Juan Cruz Molina, Patricio Gutierrez Eguía, y la correspondiente acción de responsabilidad contra estos últimos y los accionistas María Georgalos de Gounaridis, Catalina Gounaridis, Marcela Gounaridis, Juana Georgalos de Zonnaras, Gabriel María Pittaluga Shaw, Juan Carlos Crovella, así como contra el síndico de la sociedad Néstor Fabio Lescano (v. fs. 456/458vta.).-

Por otra parte, requirió como medida cautelar la suspensión de la ejecución de las decisiones tomadas en la asamblea impugnada, impidiendo que los balances como han sido aprobados sean distribuidos a terceros y que el aumento de capital sea efectivizado, ya sea por medio de la capitalización de cuentas del patrimonio neto, de pasivos sociales derivados de reclasificación de aportes irrevocables o de pasivos tomados con terceros.-

ii) Conforme constancia de fs. 509/513, la Sra. Juez de Grado admitió la medida sólo con el alcance de anoticiar a aquellos entre quienes hubiera circulado el balance involucrado en esta acción y a la IGJ, que aquél se encuentra sujeto a la presente acción de impugnación. Así, en dicha oportunidad desestimó la suspensión de la decisión de aumentar el capital social, con base en que un temperamento diverso resultaría contrario a la naturaleza de la medida prevista en el art. 252 LCQ y ajeno a su ámbito operativo, porque no se «suspendería» la ejecución de lo decidido a fin de conjurar un daño potencial, sino que se enervaría un daño consumado mediante la aplicación retroactiva de los efectos propios de una decisión ejecutada.-

iii) Contra esta decisión, el accionante interpuso en fs. 514/525 recurso de reposición. En dicha oportunidad, aquél refirió las siguientes circunstancias fácticas que, a su entender, revelaban la verosimilitud del derecho invocado y la consecuente procedencia de la cautelar solicitada, a saber:

a.) En la asamblea general extraordinaria de fecha 21.02.05, la accionista María Georgalos realizó una promesa de aportes (sin monto ni precisiones) que fue aceptada por los presentes. En dicho acto, el Presidente del Directorio -Juan Miguel Georgalos- habría omitido informar que se venía negociando la toma de un crédito «millonario» fuera del mercado financiero habitual y que ese mismo día el «mutuo» en cuestión estaba siendo suscripto en la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, en nombre de la sociedad por una persona -María Susana Lucas- que no era apoderada de aquélla ni jamás lo había sido. Indicó que dicha persona contrató, en representación de la sociedad como deudora y de Juan Miguel Georgalos y María Georgalos como garantes, un crédito con el Señor Gabriel Pittaluga Shaw, obligación ésta que luego fue tomada como base para la capitalización y aumento de capital impugnados.-
b.) El día 20.07.05 se habría reunido el Directorio -sin la presencia del actor- a fin de considerar los compromisos asumidos de realizar aportes irrevocables de capital por Juan Miguel Georgalos, María Georgalos y Gabriel Pittaluga Shaw, dejándose constancia que se contabilizarían los aportes en el Patrimonio Neto de la sociedad. Indicó que el convenio correspondiente al accionante no habría sido suscripto ni lo fue jamás, y que tampoco suscribió los de los demás aportantes, aún cuando la aclaración de su firma figura al pie de los documentos respectivos. Refirió también que nada de ello se encuentra reflejado en el Patrimonio Neto.-
c.) El 15.11.05 se convoca a los accionistas para la celebración de una asamblea general extraordinaria para el día 06.01.06 a fin de considerar el aumento de capital con aportes irrevocables y la emisión de acciones, pero el actor no habría sido notificado por lo que no asiste. Refirió que con fecha 06.01.06 se celebró la asamblea aludida en la cual se propone aprobar el ofrecimiento de realizar aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital oportunamente efectuado por Juan Miguel Georgalos, María Georgalos y Gabriel Pittaluga Shaw y el actor por la suma de U$S 3.290.000 y $153.350, no obstante que el accionante no habría hecho nunca ofrecimiento alguno. En ese mismo acto los accionistas renunciaron al derecho de suscripción preferente y aprueban por unanimidad el aumento de capital por la suma de $2.748.622, por el cual se emitirían las siguientes acciones: 1) María Georgalos por valor de $638.630 (16,77%); 2) Gabriel Pittaluga Shaw por valor de $2.012.183 (23%); 3) Juan Miguel Georgalos por valor de $69.280 (32,5043%) y Odisseas Georgalos por $28.529 (19,63%). Expresó que la diferencia con los aportes realizados y comprometidos por ellos quedarían para la sociedad en concepto de «prima de emisión».-
d.) Finalmente, se celebró el 20.12.06 la Asamblea General Extraordinaria impugnada en estos obrados, versando los cuestionamientos del accionante sobre los siguientes extremos: 1.) No habría sido correcta la rectificación del ejercicio contable cerrado al 31.12.05 con base en «un cambio de leyenda, en el Estado de Evolución del Patrimonio Neto de Resultados no Asignados por Reserva Libre (Especial)» ya que no se alcanzó a clarificar la real situación económica y funcionamiento de la empresa. Indicó que el mentado cambio de leyenda implicó la modificación del resto del Balance por lo que habría correspondido confeccionar un nuevo estado contable; 2.) Fueron observadas las sumas que aparecen como pasivos y aportes en el balance aprobado en la Asamblea Ordinaria y Extraordinaria del 20.09.06 por falta de documentación que los avale, en particular los instrumentos referentes al efectivo ingreso de dichos fondos a la sociedad y su falta de respaldo en actas sociales; 3.) No se habría cumplido con la Resolución 07/05 IGJ, puesto que se omitió la consideración de la «ahora reclasificada reserva libre» creada en ocasión de aprobarse el balance cerrado al 31.12.04, toda vez que por remisión del art. 189 LS hubiese correspondido su «capitalización»; 4.) No circuló la documentación relativa a los préstamos ni tampoco se ha respetado el derecho de preferencia, ni esgrimido razones del porqué de su supresión. Tampoco se señaló porqué no se cumplió con la aplicación de la fijación de una razonada prima de emisión; 5.) Juan Miguel Georgalos, María Georgalos y Gabriel Pittaluga Shaw no se abstuvieron de votar la capitalización de los supuestos créditos de los que resultan titulares cuando era su deber hacerlo; 6.) La capitalización se resolvió a los apuros once (11) días corridos antes de la entrada en vigencia de la RG 9/06 IGJ que expresamente contempla la obligatoriedad de la fijación de la prima de emisión para cada capitalización que resuelva una sociedad comercial.-


(Continúa en la próxima edición)