En Buenos Aires a los 21 días del mes de diciembre de dos mil siete, reunidos a los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos -integrada del modo que resulta de las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y de los Acuerdos del 15-06-06 y 01-06-07 de esta Cámara, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «PERONI, GINO ESTEBAN Y OTRO contra MEDICINA Y CIENCIA S.A. sobre ORDINARIO» (Expte. N° 35.888/95), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Jueces Migue1 F. Bargalló y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. La Dra. Ana I. Piaggi no interviene por hallarse excusada (fs. 1596).


Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

(Conclusión)
Lo argumentado por el actor revela cierta imprecisión, toda vez que la razón por la cual se habría otorgado el usufructo era la existencia de cuatro accionistas con derecho preferente que no habían dado su respuesta al requerimiento efectuado por razones estatutarias (cláusula octava, fs. 1425), y no la oposición de Pellerano que a ese entonces no se conocía; debiendo observarse al efecto que los contratos de compraventa y de usufructo son de la misma fecha. Y también exhibe alguna inexactitud, pues según el contrato las acciones se depositarían en una escribanía en garantía del pago del precio (cláusula décimo sexta, fs. 1425), y tampoco resulta de allí la designación de Peroni como jefe del servicio, la que se habría producido luego del otorgamiento del poder del 01-1092 (fs. 1445).

Pero además, existen varios motivos que determinan que el contrato de usufructo no pueda servir de sustento al resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados por los accionantes.
a) El contrato de usufructo, no aparece otorgado por la totalidad de los titulares de las acciones clase «A», no obstante haberlo así expresado, ya que Siniga no lo suscribió.
b) Tiene capacidad para constituir usufructo sobre acciones por contrato oneroso quien la tenga para venderlas (Sasot Betes, Miguel A. Sasot, Miguel P., «Sociedades Anónimas. Acciones, Bonos, Debentures y Obligaciones Negociables», ed. Abaco, Bs. As., 1985, pág. 336). Si existía -como en el caso- una restricción a la legitimación para la venta de las acciones en razón de un pacto de preferencia, esa restricción operaba igualmente para el otorgamiento del usufructo (CCiv., 3270). Es decir que el otorgamiento del usufructo carecía de aptitud para sanear la falta de capacidad -o restringida legitimación- que afectaba al contrato de compraventa, en tanto aquél adolecía de igual vicio que este último. Y acorde a ello, la inoponibilidad predicable respecto del primero de los contratos celebrados -compraventa- es sostenible también en relación al segundo -usufructo-.
c) Por otra parte, el usufructo no fue inscripto en el libro de Registro de Accionistas de «Medicina y Ciencia» (pericial contable, fs. 2332).
d) El usufructo tuvo por objeto, la totalidad de las acciones clase «A» correspondientes a la UTI, incluyéndose el derecho a la explotación de ese servicio y de la cirugía cardíaca; y, asimismo, se lo hizo extensivo a los activos corrientes y no corrientes de la Unidad mencionada.
d.1) En cuanto refiere como objeto las acciones de la sociedad, el usufructo confirió al usufructuario derecho sólo a la percepción de las ganancias (dividendos) obtenidas durante su vigencia (LSC, 218).
d.2) Pero además, el objeto del usufructo incluyó activos de la sociedad y las partes previeron su formalización por escritura pública (cláusula segunda, fs. 1441), seguramente en la inteligencia de que la explotación comprendería una fracción del inmueble donde operaba la UTI. La omisión de esa instrumentación y la observación de su validez por la Juez a quo (CCiv., 1184:1° y 2830), no concitó agravio por parte de los recurrentes.
d.3) Ahora bien, el usufructo comprendía tanto a las acciones correspondientes a la UTI como al servicio y a los activos inherentes a esa Unidad (contrato, fs.1441) y, complementariamente, los derechos de los socios para gobernar, administrar y vender las acciones (poder, fs. 1443/4) y la dirección administración de la UTI por Peroni fs. 1445). Aunque ello significase que el usufructo comprendía los derechos políticos de los nudos propietarios, sobre cuya validez existe desde siempre doctrina discrepante (ver examen de la cuestión en Sasot-Betes-Sasot, ob. cit., pág. 344/6; Verón, Alberto «Sociedades Comerciales», ed. Astrea, Bs. As., 1986, T° II, págs. 589 y sgtes.), de todos modos lo relevante, a los efectos aquí considerados, es que en la especie el usufructo apuntó a sortear la dificultad encontrada frente a la opción de compra u oposición de un accionista y ante la realidad de la operación ya celebrada (ver versiones del actor en demanda, fs. 133 y expresión de agravios, fs. 3087).
Conformó ello otra irregularidad susceptible de producir perjuicios pues: i) pretendió con el usufructo disfrazarse una operación de compraventa imposibilitada de concretarse legalmente, y no simplemente soslayar un escollo circunstancial como se pretendió hacer ver; ii) la estipulación de un plazo sine die (cláusula cuarta, fs. 1441) corrobora la expresada intención, pues al suscribírselo debió fijarse como dies ad quem el del pronunciamiento de los accionistas respecto del derecho preferente a la venta; iii) en los hechos, se mantuvo su vigencia durante casi tres años, no obstante haberse conocido mucho antes la opción de Pellerano, proclamada el 18-08-92; iv) se permitió de tal modo la dirección, administración y explotación de la UTI por -Peroni- quien no resultaba titular de las acciones clase «A» que eran las que confería tales derechos, con la inherente consecuencia de excluir al accionista que formuló la opción de compra preferente, quien no ha tenido oportunidad de expresarse aquí sobre sus derechos en tanto no integró la litis; v) y lo expresado en los apartados que preceden, desvirtúa la relevancia que se ha pretendido otorgar al hecho de que algún vendedor hubiese hecho entrega material de los títulos al comprador.
e) Es exacto, y significativo, que la expresada situación generada en la voluntad de los contratantes, y evidentemente conocida y consentida por la sociedad, fue apta para que la administración y explotación de la UTI fuera ejercida de facto por Peroni durante un lapso de prácticamente tres años, con las consiguientes expectativas que ello debió producir y cuyas consecuencias evaluaré infra.
No paso por alto que la demandada «Medicina y Ciencia» expuso insistentemente al responder la demanda desconocer a «Asistencial Buen Ayre» (vgr. fs, 1168 y 1170), pero ello queda desvirtuado con los recibos de pago por servicios otorgados por la primera a favor de la segunda (fs. 320/325) y por las órdenes de pago extendidas por «Medicina y Ciencia» a favor de «Asistencial Buen Ayre» (fs. 277/288).
6) En el expresado escenario examinaré las pretensiones formuladas por los demandantes.
a) En lo que concierne a la pretensión de que se reintegre el precio pagado por la transferencia de las acciones, cabe expresar:

a.1) Primeramente, que no puede atribuirse responsabilidad ni a los vendedores ni al comprador por la circunstancia de no haberse logrado la conformidad de todos los accionistas con derecho de compra preferente en tanto: i) las partes no se imputaron responsabilidades sustentadas en esa circunstancia; ii) además. ninguno de los contratantes asumió el compromiso de lograr la anuencia de esos accionistas o, eventualmente, la declinación al ejercicio de sus derechos, ni se responsabilizaron para el caso de que algún accionista ejerciera -como ocurrió en el caso, según versión de ambas partes- la opción de comprar.

a.2) Determinado que el contrato de compraventa no pudo producir efectos jurídicos, es decir imposibilitado de aparejar consecuencias, según concepto de la CSJN en el fallo citado, las partes deben reintegrarse las prestaciones mutuamente recibidas (arg. CCiv., 555, 1052): desaparecido el vínculo contractual debe retrotraerse la situación al estado anterior a la celebración del contrato. Los vendedores deben restituir el precio percibido en pago y el comprador devolver las acciones que se le hubieren entregado. En cuanto a la cancelación del precio, malgrado alguna negativa genérica de los demandados, lo cierto es que del contrato de compraventa resulta la cancelación de una parte (cláusula quinta, fs. 1424), y respecto del saldo, que se comprometió pagar atendiendo otras deudas identificadas de la sociedad (cláusula sexta, fs. 1424/5), no se ha desvirtuado su alegada cancelación y la vigencia de la explotación durante tres años hace presumible el pago.
La obligación de reintegrar el precio no puede sorprender a los vendedores porque mediaba una expresa estipulación en tal sentido, en la cláusula octava del contrato (fs. 1426).
a.3) El sujeto activamente legitimado para recibir la devolución del precio es el comprador Peroni, careciendo de tal derecho la coactora «Asistencial Buen Ayre», en tanto ajena al contrato de compraventa.
Los obligados a la devolución del precio son los codemandados Cuesta Silva, López Gastón, Cetro y Botto, y solventarán la condena en la proporción en que intervinieron en la operación de compraventa, atendiendo para ello a las participaciones societarias de cada uno. Esto significa que los vendedores no deben asumir el precio que corresponda a la participación accionaria de Siniga, quien no suscribió el contrato, no obstante lo cual el comprador abonó el precio de su porción de acciones, sin haberse invocado siquiera beneficio o enriquecimiento de los restantes vendedores.
Se excluye de la condena a «Medicina y Ciencia» por no haber participado en la operación de compraventa.
La sociedad no fue parte en la negociación. No adquirió ni transfirió acciones en nombre y por cuenta propia. Los títulos aparecen enajenados por los accionistas y adquiridos por un tercero y ello inserta el negocio en la condición de parasocial. Todo indica que se trató de una venta de «paquete» accionario. Y en este sentido se ha expresado que por «paquete» debe entenderse no la mera sumatoria de las acciones aisladamente consideradas, sino a una universalidad de ellas, susceptible de determinar control en alguno de los sentidos de la LSC, 33; y esta clase de operatorias resulta por principio -según ha dicho esta Sala-, en tanto parasocial, inoponible a la sociedad, a cuyo respecto es res inter alios (CNCom. esta Sala «Inversiones Rosario S.A. c/ Indosuez Internacional Finance s/med. prec.», del 25-11-96, ED diario del 25-02-97; idem «Warroquiers, Juan P. c/ Quintanilla de Madanes s/med. caut.», del 21-03-97; «De Las Carreras, Daniel J. c/ Shaw, Guillermo E. s/ ord.», del 09-08-99).
Dicha conclusión no la modifica el hecho de que el precio se hubiese pagado cancelando deudas de la sociedad, porque esta circunstancia obedeció al designio de los propios vendedores, no resultando algo diferente de la letra del convenio de compraventa.
a.5) Como el reintegro se origina en la pérdida de efectos del contrato, que opera con carácter retroactivo, el dies a quo de los intereses que se reconocerán -referido siempre a la participación que cupo a cada accionista- se fija en la siguiente forma: por la suma de $ 150.000 abonados con anterioridad al contrato, en la fecha de su suscripción el 31-07-92; y por el saldo, de $ 210.000, cuya fecha precisa de solución no se refirió, en el 31-05-05, último día del mes en que se produjo el distracto, en el entendimiento de que los pagos que se harían atendiendo deudas de la sociedad (cláusula sexta, fs. 1424/5) no pudieron exceder tal fecha.
a.6) Sobre el importe de la condena se computarán intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días -sin capitalizar- (CNCom. en pleno in re «S.A. La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago a los profesionales», del 27-10-94).
b) En lo que concierne a la pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios invocados, se juzga que:
b.1) La relación jurídica que las partes anudaron no resulta idónea para sustentar el reclamo indemnizatorio de los accionantes.
Por una parte, el contrato de compraventa no fue perfeccionado y por ello carece de aptitud para producir cualquier efecto propio y, en su mérito, derivar alguna consecuencia de su supuesto incumplimiento.
De otro lado, el contrato de usufructo aparece afectado por igual vicio que el contrato de compraventa en relación a la capacidad de sus otorgantes, y otras irregularidades -ya señaladas- que lo invalidan e impiden que produzca sus inherentes efectos.
No se pasa por alto que por decisión de las partes -vendedores y comprador-, con participación de un tercero «Asistencial Buen Ayre» y con anuencia y tolerancia de la sociedad «Medicina y Ciencia -como ya expuse-, se concedió en los hechos a los demandantes la administración y explotación del Servicio de Terapia Intensiva y Cirugía Cardíaca y, además, el servicio de Hemodinamia, pero se trató de una situación que por su precariedad carecía de aptitud para generar un derecho de cuasiperpetuidad como el pretendido por los
accionantes, probablemente con sustento en la condición sine die inserta en el contrato.
En concreto, los accionistas enajenantes carecían de capacidad para disponer libremente de los derechos conferidos por su participación accionaria. Inicialmente por la restricción emergente del derecho preferente de compra a favor de otros accionistas. Y, ulteriormente, y con carácter definitivo, por el efectivo ejercicio de ese derecho por un accionista que se hallaba legitimado al efecto.
En ese contexto, no eran titulares de un derecho que pudiere conferirles expectativas perdurables; máxime si se considera que los accionistas clase «A» podían disponer en cualquier momento sobre la administración y explotación de la UTI (Reglamento, cláusula segunda, fs. 1215). En consecuencia, el reclamo de indemnización de los daños invocados con base principal en una previsible continuidad (vgr. lucro cesante, valor llave), alentada por cierto por la sociedad mediante una clara y persistente actitud de tolerancia, devino improcedente.
b.2) Sin perjuicio del carácter dirimente de lo expresado en el apartado que precede, advierto que en la sentencia de primera instancia se juzgó que los actores no probaron los extremos que fundan su reclamo, no obstante competerles la carga probatoria (CPr., 377) (fs. 3067).
En ese sentido, en dicho acto jurisdiccional se consideró: i) que Peroni había sido designado Jefe de STI por los accionistas Letra «A»; ii) que en relación a los contratos celebrados con PAMI, conforme a las Reglas de Organización de la sociedad, los accionistas elegían al jefe del servicio que sería el interlocutor y responsable ante el Directorio del buen funcionamiento, correcta coordinación de tareas y debido cumplimiento de las relaciones entre el Servicio y la Dirección de la Clínica; iii) que «Medicina y Ciencia» debió reclamar a los Dres. Cuesta Silva y Peroni en relación de contrataciones directas concretadas por “Instituto de Cardiología Hemodinamia y Cirugía Cardiovascular” con agentes sociales públicos y privados cuando ello sólo correspondía a la sociedad, única encargada de organizar las prestaciones en la Clínica Ntra. Sra. del Buen Ayre, sin recibir respuesta; iv) que los importes facturados por los contratos eran reclamados por tres personas jurídicas diferentes; v) que existieron otras irregularidades que se describieron, y que se consideraron comprobadas por la documentación que se refirió; vi) y que los accionistas por diversas anomalías, tanto médicas como administrativas, decidieron el reemplazo de Peroni comunicándolo al Directorio, cumpliéndose así la vía estatutaria preestablecida (fs. 3067/9 y 3070/1).
Los recurrentes no se hicieron cargo de los expresados fundamentos, habiéndose centrado la expresión de agravios en la invocación de las circunstancias en cuya virtud se interpretó que el contrato de compraventa no se había perfeccionado. Esa omisión de controvertir eficazmente los fundamentos dados en la sentencia de primera instancia, determina la improcedencia del recurso (CPr. 265).
Conforme el citado art. 265, el escrito de expresión de agravios no sólo debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, sino que además no bastará con la remisión a presentaciones anteriores.
b.4) Por lo demás, en relación a los daños y perjuicios reclamados, la Juez de primera instancia, luego de evaluar el contenido de las pruebas testimonial (Pugliese, fs. 2174/7; Temes, fs. 2178/82), confesional (absolución de posiciones de Cuesta Silva, fs. 2246/51; de Botto, fs. 2254/56; de López Gastón, fs. 2404/7; y en rebeldía de Cetro, fs. 2397 y 3054/5), documental (anexo 10, fs. 948 fs. 950, 951, 952, 953, 956, 958, 961, 964 y 965) y pericial contable y respuesta al pedido de explicaciones de la actora (fs. 2323/34, 2377 y 2379), concluyó que los actores no lograron probar los conceptos reclamados (fs. 3069/72).
Los agravios de los demandantes no contienen una crítica concreta y razonada de los fundamentos expresados en el fallo. El argumento de que «. . .basta repasar los cuadernos de prueba para advertir quienes probaron...» es insuficiente a ese efecto. También lo es la reiteración de los hechos que sustentarían el perfeccionamiento del contrato. Y no se relaciona con los conceptos indemnizatorios la alusión a deudas de la sociedad que el comprador habría asumido en los términos del convenio, pues esto referiría en todo caso al pago del precio. Finalmente, la mención de «...la cantidad de contratos celebrados por el servicio ejercido por el Dr. Peroni y el daño causado por la pérdida de esas prestaciones...», no se la acompañó de un adecuado desarrollo argumental que brinde algún elemento que indique la producción de un daño actual o futuro traducido en una eventual pérdida de ganancias.
c) Una consideración especial merece el reclamo de reintegro, como daños y perjuicios, de las sumas invertidas en equipos que pasaron a integrar la UTI (fs. 401 vta. y 402), pues este concepto, en mi parecer, no se vincula a los efectos que pudieron derivarse del distracto concerniente a la administración y explotación de dicha Unidad, sino que se trata de bienes incorporados a esa explotación como pertenecientes a quienes los aportaron y que por tanto debían devolverse concluida ésta, mientras nada en contrario resulta de los instrumentos que dieron sustento a esa relación.
Los bienes comprendidos en este rubro son exclusivamente los incluidos en el contrato de compraventa del 07-09-92 de fs. 242/4 –reconocido por Cuesta Silva (fs.1362/vta.) y por López Gastón (fs. 1231 /vta.), cuya factura de adquisición obra a fs. 245 y 246, y cuya titularidad corresponde a «Asistencial
Buen Ayre (fs. 249/50).
A ello se suma el contenido de la carta documento del 07-03-96 remitida por «Medicina y Ciencia» a Cuesta Silva -acompañada por este último donde se le hace conocer cierta misiva que la sociedad había enviado a Peroni y a «Asistencial Buen Ayre», poniendo a su disposición los equipos, cuyo retiro supeditó a la acreditación de su titularidad (fs. 1347/8).
Esto se ve confirmado con el contenido de la carta documento que se incorporó a la causa penal «Cuesta Silva, Klappenbach, Cetro, López Gastón s/ Defraudación» (Expte. N° 75590) que gentilmente fue remitida por el Juez a quo ad effectum videndi (ver documentación agregada al sobre de documentación incorporado a la causa, entre fs. 481 y 483).
La pretensión de que se indemnice el valor de tales bienes sólo procederá para el caso de que el reintegro en especie hubiese devenido imposible por desaparición o destrucción de los equipos, circunstancia que deberá discernirse en la etapa de ejecución de sentencia, de conformidad con las medidas que al respecto disponga el Juez primera instancia; lo cual implica una lógica adecuación de la pretensión a las particularidades del proceso, en tanto de su contenido no surge un pacto sobre el directo reintegro en dinero y tampoco se advierte probada la expresada imposibilidad de responder en especie.
Al respecto debe observarse que en la citada causa penal en la cual se imputó el delito de defraudación por retención indebida y usurpación de propiedad, recayó sobreseimiento provisional (fs. 391).
En tanto la incorporación de los bienes se vincula a los servicios de UTI y Hemodinamia de operatoria conjunta y se relacionan al negocio de compraventa/ usufructo celebrada con los demandados y consentida por «Medicina y Ciencia», la condena alcanzará a todos los demandados y el legitimado activo es «Asistencial Buen Ayre».
No puede reconocerse derecho a la indemnización en concepto de canon locativo por usufructo de los bienes aludidos (fs. 401vta. y 402), habida cuenta no haberse determinado la existencia de responsabilidad de los demandados en la conclusión de la relación y no haberse probado reclamo a ese
efecto que hubiere sido injustificadamente desatendido.
7) Se admitirá el recurso con el efecto de revocar parcialmente la sentencia de primer instancia, condenándose a los demandados al reintegro del precio abonado por las acciones más los intereses y a la devolución de los bienes ingresados a los servicios de UTI y Hemodinamia, de conformidad con lo resuelto en los considerandos 6- a) y b).
En cuanto a las costas, habida cuenta el sentido revocatorio parcial del fallo se emite pronunciamiento respecto de lo actuado en ambas instancias (CPr., 279), proponiendo al efecto su distribución en el orden causado (cód. cit., 68 segundo párrafo y 71). Ello así, por un lado, en razón de las peculiaridades que exhiben los hechos que originaron la controversia, con particular referencia a la actuación que cupo a los socios vendedores y la participación ya descripta de la sociedad respecto a la permisión de una explotación de hecho de la UTI durante un lapso asaz prolongado, que generó expectativas que en definitiva contribuyeron a conformar la situación litigiosa que ahora se dirime y, por otro, por mediar vencimientos parciales y mutuos.

V. Conclusión.

Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo: a) revocar parcialmente la sentencia de primera instancia con el efecto de: i) condenar a los codemandados MANUEL ALBERTO CUESTA SILVA, OSVALDO DANIEL LÓPEZ GASTÓN, RUBÉN RAFAEL CETRO y GUSTAVO BOTTO, en la proporción que resultaban titulares de las participaciones societarias transferidas, a la restitución del precio abonado a GINO ESTEBAN PERONI, del modo y con los intereses establecidos en el considerando 6 - a), dentro del plazo de diez días de que se apruebe la liquidación que se practicará; ii) condenar a los citados codemandados juntamente con MEDICINA Y CIENCIA S.A. a reintegrar a ASISTENCIAL BUEN AYRE S.A. los bienes referidos en el considerando 6 -b) del modo allí establecido; b) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado; c) requerir al juez de primera instancia que disponga lo pertinente en orden al control del pago de la tasa judicial que pudiere corresponder.

Así voto.

Por análogas razones la Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero adhirió al voto que antecede.

Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara.
MIGUEL F. BARGALLÓ

Buenos Aires, diciembre de 2007.

Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: a) revocar parcialmente la sentencia de primera instancia con el efecto de: i) condenar a los codemandados MANUEL ALBERTO CUESTA SILVA, OSVALDO DANIEL LÓPEZ GASTÓN, RUBÉN RAFAEL CETRO y GUSTAVO BOTTO, en la proporción que resultaban titulares de las participaciones societarias transferidas, a la restitución del precio abonado a GINO ESTEBAN PERONI, del modo y con los intereses establecidos en el considerando 6 - a), dentro del plazo de diez días de que se apruebe la liquidación que se practicará; ii) condenar a los citados codemandados juntamente con MEDICINA Y CIENCIA S.A. a reintegrar a ASISTENCIAL BUEN AYRE S.A. los bienes referidos en el considerando 6 - b) del modo allí establecido; b) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado; c) requerir al juez de primera instancia que disponga lo pertinente en orden al control del pago de la tasa judicial que pudiere corresponder. Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Miguel F. Bargalló. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. La Dra. Ana I. Piaggi no interviene por hallarse excusada (fs. 1596). Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.
JUZ. 7 SEC. 14.

JORGE DJIVARIS
SECRETARIO