El doctor Rodolfo A. Ramírez no interviene por hallarse en uso de licencia -art. 109
del R.J.N.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs 839/58?

El Señor Juez de Cámara doctor Arecha dice:

1- Sabina Benita Velázquez, por su derecho y en representación de su hija Silvia Natalia Candia -en ese entonces menor-, demandó por daños y perjuicios a Clínica San Ramón S.A. y a los médicos, doctores Eduardo Crespo, María Holgado y Andrés Madorrán -desistiendo luego respecto de estos profesionales-. Sostuvo que el 10.11.86, quien fuera su concubino y padre de su hija, fue internado en esa clínica para acomodarle una hernia; que se trataba de un procedimiento simple que evita una operación, la cual no resultaba conveniente pues el señor Candia padecía afecciones cardíacas y se encontraba jubilado por invalidez. Explicó que acompañó al nombrado hasta la clínica donde lo dejó para regresar a su hogar y realizar ciertas labores de madre; al volver a las 17:30 horas, le informaron que el señor Candia había fallecido. Sostuvo que se enteró más adelante, que los médicos decidieron la intervención quirúrgica sin haber realizado los estudios previos, además de no haber contado con el consentimiento del paciente; concluyó que el deceso se produjo por culpa de los demandados reclamando por valor vida A 19.446; por daño moral propio A 5.000 y; por el de su hija A 4.861.

La clínica fue declarada rebelde (fs. 24 vta.); intervino el señor Asesor de Menores que emitió dictamen en fs. 82 vta..
Se dictó sentencia en fs. 85/95; empero, en fs. 123/6, la clínica San Ramón S.A. se presento solicitando la nulidad de lo actuado; también respondió la demanda (fs. 109/115): admitió haber dado atención al señor Candia, explicando que el paciente exhibía un cuadro de urgencia abdominal agudo y diagnóstico presuntivo de hernia umbilical atascada; por ese motivo, se le practicaron los estudios de rutina y laboratorio prequirúrgicos, además de una revisación general que constató la existencia de cardiopatía y un EPOC. preexistente. Seguidamente se le realizaron maniobras de reducción manual de la hernia sin resultados satisfactorios; se dispuso entonces la intervención quirúrgica por ser el medio adecuado para reestablecer la salud del paciente, ya que la patología era de urgencia y el estado general del enfermo resultaba bueno. Sobre tales bases, negó la responsabilidad que se le atribuía, así como la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Pidió asimismo la citación en garantía de su aseguradora La Universal Cía. Argentina de Seguros S.A. (fs. 114 vta.).
Por resolución de fs. 393/4, en la que revocó una decisión anterior de primera instancia, se hizo lugar a la nulidad articulada a partir de fs. 13, dejando a salvo la validez de la contestación de demanda de fs. 109/15.
Fue dispuesta la citación en garantía de la aseguradora (fs. 403), que respondió (fs. 463/9) admitiendo la contratación del seguro con la clínica y su vigencia al momento del deceso del señor Candia; pero precisando que se pactó un tope indemnizatorio de A 50.000 con una determinada franquicia respecto de la suma asegurada; adhirió a los términos de la respuesta de clínica San Ramón S.A. y pidió el rechazo de la pretensión.
La causa iniciada ante el fuero civil, fue posteriormente radicada en éste fuero con motivo del concurso preventivo de la clínica San Ramón S.A. (fs. 504/5).

2.- La sentencia de fs. 839/58, luego de referir las posturas asumidas por las partes y la aseguradora citada, concluyó en base al análisis de la prueba y, particularmente, de la pericial médica del profesional designado de oficio y la del miembro del Cuerpo Médico Forense, que coincidían en torno a la necesidad de intervenir quirúrgicamente al señor Candia, precisando que el médico forense señaló que los estudios médicos «...prequirúrgicos deben ser efectuados aun en situaciones de urgencia, excepto en emergencia extrema...», situación esa última, que no era la del caso; resultando por lo demás que no se habían realizado esos exámenes por no surgir, ni «...del protocolo quirúrgico (anexo 22) el riesgo quirúrgico ni el uso de monitoreo intraoperatorio...». En orden a los análisis que dijeron haber realizado el cirujano como el anestesista, se consideró que esas afirmaciones carecían de respaldo en la historia clínica del paciente.
Sobre esas bases, si bien se admitió que la técnica empleada para atender la hernia del señor Candia fue la correcta, se indicó no obstante que en la ejecución de la cirugía se desatendió la realización de los estudios previos indispensables prequirúrgicos que permiten prevenir eventuales complicaciones; concluyendo que medio negligencia e impericia en los servicios que le fueron dados al paciente.

Admitida la responsabilidad en esos términos, se juzgó procedente la indemnización reclamada por las actoras con motivo del fallecimiento del señor Candia, fijando en concepto de pérdida de chance la suma de $ 5.000, y en cuanto al daño moral que se juzgó también procedente, lo determino en $ 30.000 a favor de la actora concubina del fallecido señor Candia y $ 40.000 para la hija del nombrado.
Calificó esa acreencia como quirografaria respecto del concurso de la demandada y extendió la condena a la aseguradora citada en garantía «...hasta el límite de la cobertura (A 50.000), teniendo en cuenta lo pactado en la cláusula 99, punto III en cuanto dispone que el asegurado participará en cada reclamo con u$s 3.500 o su equivalente hasta el efectivo pago...».

3.- Apelaron la sentencia la parte actora (fs. 859) y la aseguradora citada en garantía (fs. 922). Sostuvieron sus apelaciones con los agravios que expusieron y recíprocamente respondieron.

4.- La aseguradora comenzó por explicar su fusión con Solvencia Cía. de Seguros Generales S.A., para luego modificar su denominación por Juncal Cía. de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A..
Seguidamente expuso sus críticas referidas a los siguientes aspectos: a)la responsabilidad de la clínica -su asegurada- que negó pudiera ser reprochada; b) la admisión de los rubros de la indemnización por considerarlos «improcedentes y abultados», afirmando que la «chance» fue indebidamente determinada, ya que la actora contaba con derecho al cobro de pensión como consecuencia del fallecimiento de su concubino, como la que le correspondía por la hija de esa unión; de todos modos, sostuvo que la jubilación por invalidez del señor Candia debió ser bastante escasa e insuficiente para atender los gastos de la familia, con lo cual insinuó que la privación de esos ingresos no produjo afectación patrimonial a las actoras y; c) en cuanto al daño moral, afirmó que, por el art. 1.078 del cod. civil, solo les correspondía -en hipótesis como las de autos- a los herederos forzosos, entre los que no correspondía considerar a la concubina, y respecto de la hija, afirmó no demostrada la afección del daño moral; d) por último, sostuvo que el límite que en su caso debería pagar es el de A 50.000 con la franquicia consignada en la póliza.
Por su parte, las actoras en sus apelaciones afirman: a) que el límite económico impuesto respecto de la aseguradora importa una suma insignificante que debe ser ajustada como consecuencia del transcurso del tiempo; b) cuestiona por bajo el monto asignado por pérdida de chance, puntualizando que no se tuvieron en cuenta las pruebas rendidas; pidió se incrementaran a $ 42.000.
La sindicatura concursal de la demandada se pronunció en fs. 1138/9.
En los términos en que han quedado planteados los recursos, considero que debe analizarse en primer lugar el agravio levantado por la citada en garantía vinculado a la responsabilidad de la clínica; seguidamente, y de corresponder, los referidos a las indemnizaciones cuestionadas por ambas recurrentes y el tope del seguro, aspecto que también es objeto de cuestionamiento por las dos partes.

5.- Responsabilidad de la clínica demandada.
Básicamente, la aseguradora sostiene que no se demostró que la realización de los exámenes preoperatorios al paciente señor Candia, hubieran impedido el final que tuvo; argumentando en tal sentido que los peritos no expusieron las causas del deceso del paciente; de tal manera, sostiene que no existe fundamento para atribuir responsabilidad a su asegurada.
En fs. 1 del expediente de igual carátula sobre medidas precautorias -Nro. 246.806- obra la partida de defunción del señor Candia, en la que se menciona como causa de su deceso un paro cardiorrespiratorio no traumático.
Ahondando en la prueba, surge que el mismo día del fallecimiento, se dispuso la intervención del nombrado (Anexo 29, fs. 48), constando que en el curso del acto quirúrgico se produjo un paro cardíaco que no pudo ser superado (fs. 49 a 51, ver autos sobre medidas precautorias expte. Nro. 246.806).
Resulta entonces que el fallecimiento del señor Candia se produjo durante el acto quirúrgico practicado en la clínica demandada.
La apelante no cuestiona el hecho de haberse omitido la realización de los estudios prequirúrgicos; siquiera que tales análisis resultaran necesarios salvo casos de extrema urgencia -en los que no se cuenta con tiempo ni las circunstancias permiten realizarlos- cuando, por otra parte, queda consentido que la técnica de la medicina, indica que procede antes de una operación quirúrgica realizar esos estudios, incluso frente al buen estado general que pueda presentar el paciente.
Encontrándose probado que en el caso no se emplearon en la intervención a la que fue sometido el señor Candia los exámenes indicados, queda suficientemente demostrado que corresponde atribuir responsabilidad a la clínica por incumplimiento de brindar seguridad, a quien le solicitó asistencia médica en su establecimiento. Surge entonces que en la clínica no se le dio al señor Candia la prestación que le era debida con adecuada prudencia y diligencia (conf. Bustamante Alsina, Jorge O. En “Teoría general de la responsabilidad civil», ed. Abeledo-Perrot 1.987, p. 451).

Debe agregarse que los médicos que asistieron al señor Candía dejaron de cumplir sus obligaciones profesionales al omitir esos estudios previos a la operación, sin perjuicio de haber decidido la intervención adecuada a la dolencia que presentaba el paciente; pero la infracción en que incurrieron origina responsabilidad subjetiva por culpa (conf. CNCiv., sala «D», del 19.4.05 en «P. de L., D. c/Ciudad Autónoma de Buenos Aires», ED. Nro. 53.829, ejemplar del 8.2.06), lo cual provoca que sea reprochada la institución encargada de brindar servicios médicos que, como se dijo, asume frente al paciente una obligación de garantía y seguridad (conf. CNCiv., sala «D», del 28.10.82 en «Mackinson, J. clWilk, A.», ED. 103-270 y CNCiv., sala «E», del 19.12.77 en «Salem, I. c/Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.», ED. 77-246).
Debo reiterar que no existe justificativo para considerar que en el caso se hubieran podido, o que fuera necesario omitir la realización de los estudios previos a la operación, ya que el hecho de que Candía tuviera afecciones cardíacas y que fuera jubilado por invalidez, no excusa la omisión que revela la mala praxis médica, la que en definitiva fue dada en el ámbito de la clínica demandada a la que se recurrió para ser atendido. Si esos estudios se hubieran cumplido, el cuadro de situación hubiera podido ser manejado con una completa visión de las circunstancias del caso, permitiendo conocer los riesgos que podían suceder en el transcurso de la cirugía. En definitiva, durante la intervención quirúrgica se produjo el deceso de Candia; no le fue brindada la adecuada atención prequirúrgica; ello aconteció dentro del establecimiento asistencial demandado que, de esa manera, incumplió sus obligaciones respecto del paciente, por lo que sobre esas bases debe responder, como fue decidido en la sentencia (conf. CNCiv., sala «D», del 19.4.05 ya citado).
En consecuencia, este agravio de la aseguradora debe ser desestimado.

6.- Los daños.

Este aspecto es materia controvertida por ambas recurrentes, planteando cuestiones comunes y otras diversas que, no obstante, pueden ser tratadas en conjunto.
a) La chance, por cuya pérdida -con motivo del fallecimiento de Candia y la privación de sus ingresos jubilatorios- fue fijada en la suma de $ 5.000, es objeto de queja por ambas partes: la actora sostiene que resulta sumamente reducida; mientras que la aseguradora afirma que no es procedente, toda vez que las actoras contaban con derecho al cobro de pensión y de ser muy escasa la jubilación por invalidez, de modo que por esa doble vía -sostiene seguramente no hubo afección económica para la pretensoras.
Si bien la sentencia dio ese importe en concepto de pérdida de chance, lo cierto es que en la demanda, la indemnización es pedida como consecuencia del fallecimiento de Candia y la privación de ingresos, con todas las consecuencias que esa pérdida trajo para el hogar constituido entre el nombrado, la actora y la hija de ambos.
A tal punto que, en ese escrito de inicio (fs. 8), se afirmó que la menor percibe una pensión como consecuencia del fallecimiento del padre -si bien no se especifica el monto-.
Considero que la indemnización no fue pedida como pérdida de chance, o sea ingresos estimados de la jubilación percibida por Candia, sino como indemnización por el valor vida, entre ellos los ingresos provisionales, pero también toda la suma de inconvenientes que se originaban para la actora por la necesidad de atender -desde entonces en forma exclusiva a la hija, sin contar con la ayuda de su compañero- y privarse de poder realizar tareas retribuidas fuera de su casa.
Ahora bien, no se ha probado que la actora realizara esas tareas, aunque en tanto la hija era menor al momento del fallecimiento del padre, debe admitirse que quedó afectada su posibilidad de trabajar fuera del hogar. Además, no se encuentra discutido que el actor era jubilado por incapaci dad (fs. 715).
Tomando esas pautas, el perjuicio que han debido soportar las actoras con motivo del fallecimiento del señor Candia -recalificándolo en esos términos-, se compone con la privación de los ingresos estimados de esa jubilación, pero teniendo en cuenta que esa privación no debe computarse sobre el ingreso total, sino sobre la parte que podía destinarse a cubrir las necesidades de ambas actoras que, por cierto, no pudo ser el 100% del haber jubilatorio.





Tomando esas pautas, el perjuicio que han debido soportar las actoras con motivo del fallecimiento del señor Candia -recalificándolo en esos términos-, se compone con la privación de los ingresos estimados de esa jubilación, pero teniendo en cuenta que esa privación no debe computarse sobre el ingreso total, sino sobre la parte que podía destinarse a cubrir las necesidades de ambas actoras que, por cierto, no pudo ser el 100% del haber jubilatorio.
En base a esas pautas y la posibilidad de sobrevida del señor Candia, estimo que el importe de esa indemnización debe incrementarse a la suma de $ 10.000, por aplicación del principio del art. 165 del cod. procesal, así se admitirá parcialmente la queja de las actoras y se desestimará el de la aseguradora.

b) El daño moral es cuestionado por la aseguradora: sostiene que no se demostró el perjuicio para la hija y que no procede concederlo respecto de la concubina del señor Candia (art. 1.078 del cod. civil).
b.-1) En cuanto a la hija, es razonable considerar que la pérdida del padre de modo tan inesperado, sobre todo tratándose de una menor, debió afectar sus sentimientos, por lo que la negativa de la recurrente en tal sentido carece de entidad, se trata de lo que ordinariamente ocurre con el deceso de un progenitor, lo que en el caso se agrava por sufrirlo una hija menor y de modo inesperado; de manera que encuentro que ha sido correctamente admitido, y que, en orden a su justipreciación, la hija del señor Candia lleva razón en cuanto sostiene que debe ser incrementado, para lo cual considero que debe ser fijado en la suma de $ 40.000 (art. 165 del cod. procesal).
b.-2) La queja de la aseguradora respecto de la concubina resulta admisible, ya que el art. 1.078 del cod. civil contempla la procedencia de esa indemnización «...si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos». Lo que obedece a tratarse de un derecho personalísimo (ver Bustamante Alsina, J., ob. cit., p. 212 ap. 578) en el que se ha fijado una pauta precisa que resulta razonable, frente a la alternativa de considerar legitimados a todos aquellos que acrediten un daño jurídico cierto (conf Belluscio, A. -dir_- y Zanonni E. -coord.- en «Código civil y leyes complementarias» ed. Astrea 1.990, T. 5, pag. 118). En ese mismo orden, se ha sostenido que tal norma resulta razonable al impedir la sucesión indefinida de damnificados indirectos legitimados para reclamar daño moral (CNCiv., sala «G», del 13.8.93 en «Casafus, Dominga F. c/Romagnoli, Ariel.M.».

Sobre tales bases, el agravio de la aseguradora resulta procedente y deberá revocarse la sentencia en tanto admitió el daño moral a favor de la señora Sabina Benita Velázquez.

7.- La parte actora se agravia respecto del límite de responsabilidad impuesto respecto de la aseguradora, y ésta, a su vez, cuestiona lo que se decidió afirmando que no es correcto que su participación fuera en cada reclamo hasta la suma de us$ 3.500.
Las accionantes refieren que lo determinado en la sentencia resulta reducido e insuficiente y que debe arbitrarse algún modo de ajuste. A su vez, la aseguradora argumenta que el límite es el que resulta de la cláusula 99 de la póliza, en la que se determinó la participación de la aseguradora en los siniestros con un régimen de mínimos y máximos, requiriendo que la sentencia sea dispuesta en la medida del seguro contratado.
La sentencia, precisamente, se fundó en esa cláusula que establece lo siguiente: «Franquicia: el asegurado participará en cada reclamo o serie de reclamos que se originen en un mismo acontecimiento o serie de acontecimientos ocurridos dentro de una plazo de 30 días, con un 10$ (diez por ciento) de la o las indemnizaciones y eventuales gastos debidos, con un mínimo de 0,5% (cinco décimas por ciento) de la suma asegurada y con un máximo de 3% (tres por ciento) de 1a suma asegurada».
El seguro dado alcanzaba hasta A 50.000 en concepto de responsabilidad civil para establecimientos asistenciales.
En línea con esa cobertura, debe entenderse que los por cientos fijados en esa cláusula 99 párrafo III, constituían los mínimos y máximos respecto de los cuales se daba el seguro, con un tope de hasta A 50.000 a la fecha del siniestro; es decir, que sobre el total que resulte de la condena, la aseguradora deberá responder en los términos del art. 118 de la ley de seguros y en el límite de la aludida cláusula 99 del seguro.
Ello se impone como consecuencia de que la responsabilidad del asegurador se limita a los daños causados por el riesgo asegurado en el límite de la cobertura, y cuando media franquicia, el requisito de que exceda de un mínimo (conf. Halperín, I. -actualización de Morandi, J., «Seguros», ed. Depalma 1.986, T. II, p. 558).
Ahora bien, respecto del pedido de reajuste del seguro según pretensión de las actoras, debo precisar que no fue cuestión debatida y sometida a decisión del a quo, por lo cual no puede la Sala ingresar a considerarla en este recurso (art. 277 del cod. procesal).
De resultas de lo considerado, se admitirá el recurso de la aseguradora, disponiéndose que responderá en los términos antes expuestos, cuantificación que se efectuará en la etapa de ejecución de sentencia por el procedimiento del art. 503 del cod. procesal.

8.- Derivado de todo lo tratado, los recursos de ambas partes serán admitidos parcialmente y en la medida que resulta de lo hasta aquí considerado. La sentencia deberá ser modificada como consecuencia de ello.
Las costas de esta segunda instancia, atento al resultado de ambos recursos, se deberán imponer del siguiente modo: las originadas por la apelación de la señora Sabina Benita Velázquez, atento al resultado del recurso, teniendo en cuenta que lleva alguna razón parcial, como también le asisten a la aseguradora, serán impuestos por el orden causado (art. 68, parr. 2do. del cod. procesal), mientras que los correspondientes al recurso de Silvia Natalia Candia, serán impuestas a la aseguradora apelante (art. 68 del cod. procesal). En cuanto a las costas derivadas de la apelación de la aseguradora, serán cargadas por su orden -art. 71 del cod. Procesal-.

El señor Juez de Cámara doctor Sala dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara.
Buenos Aires, junio 5 de 2007.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente se resuelve: admitir parcialmente los recursos de las actoras y el de la aseguradora; consecuentemente, se modifica la sentencia de fs. 839/58 declarando verificado en la quiebra de Clínica San Ramón S.A. a favor de Sabina Benita Velásquez y Silvia Natalia Candia, la suma de $ 10.000, con más la de $ 40.000 a favor de esa última, todo con carácter de quirografario, extendiéndose la condena a la aseguradora citada en garantía –Juncal Cía. De Seguros de Autos y Patrimoniales S.A., ver fs. 923-, la que responderá en los límites del seguro, de acuerdo a la liquidación que deberá practicarse conforme al art. 503 del cod. Procesal.

Las costas de esta segunda instancia se imponen por el orden causado las originadas en el recurso deducido por la señora Sabina Benita Velázquez (art. 68 parr. 2do. del cod. Procesal) y a la aseguradora citada en garantía las correspondientes al recurso deducido por Silvia Natalia Candia (art. 68 del cod. Procesal). Las costas del recurso de la aseguradora se imponen por su orden –art. 71 del cód. procesal-. Anbgel O. Sala y Martí Arecha. Ante mí: Sebastián Sánchez Cannavó.


Es copia del original que corres a fs. 1.149/1.157 de los autos que mencionan en el precedente acuerdo.