En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintisiete días del mes de diciembre de 2007; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctora Graciela Aída González, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Julio Vilela, Oscar Norberto Pirroni, Miguel Ángel Pirolo, Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Roberto Omar Eiras, Elsa Porta, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, Héctor César Guisado, Julio César Simón, María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Juan Carlos Fernández Madrid, Mario Silvio Fera, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Gabriela Alejandra Vázquez, Luis Alberto Catardo, Álvaro Edmundo Balestrini, Héctor Jorge Scotti, Daniel Eduardo Stortini y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 5.731/2003 - Sala VIII, caratulado «AGUIRRE, OLGA MAGDALENA c/ CONSOLIDAR A.F.J.P. S.A. s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS», convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “En el marco del artículo 108 de la L.C.T., el derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación: 1°) ¿requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (S.A.F.J.P.)? y 2°) en caso afirmativo, ¿requiere además el ingreso del aporte”.


CONTINUACIÓN


EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:

En cambio, una vez que se ha producido la aprobación por el organismo de contralor del sistema, la afiliación puede entenderse “viable” o –en otros términos, formalmente aceptada-, y por lo tanto concertada por lo que esa exigencia constituye, a mi ver, un requisito necesario en el procedimiento de afiliación para la perfección del negocio llevado a cabo por el dependiente.
Por ello, voto por la afirmativa al primer interrogante planteado.
Como consecuencia de lo dicho precedentemente, entiendo que el segundo cuestionamiento que suscita la convocatoria debe resolverse por la negativa.
En efecto, si tal como dije, en mi opinión, la operación llevada a cabo por el agente promotor de las AFJP debe considerarse concertada una vez que se ha cumplido con la formalidad señalada –esto es, la aprobación de la Superintendencia- no debe exigirse ninguna otra condición para considerar perfeccionada la operación respectiva ya que, además, dicha circunstancia (el efectivo ingreso del aporte del afiliado) supera la exigencia de una mera formalidad, toda vez que implica supeditar la percepción de la retribución del dependiente, a un factor o riesgo ajeno al álea propia del contrato.
Lo entiendo de este modo por cuanto, en mi parecer, el agente cumple con la tarea encomendada (y que origina el derecho al cobro de la comisión) con la obtención de la afiliación debidamente aprobada por la autoridad de contralor, sin que las posteriores eventualidades relativas a la ejecución del contrato celebrado puedan serle oponibles ya que, un temperamento contrario, implicaría sostener que el trabajador queda supeditado al riesgo propio del giro empresario que asume el empleador, lo cual, de conformidad con nuestro sistema legal, no puede ser válidamente admitido.
En mérito a estas consideraciones –y tal como lo adelanté- voto por la negativa al segundo interrogante planteado.

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:
1) En primer término considero que debo hacer una aclaración. Tal como se desprende del escrito mediante el cual se interpone recurso de inaplicabilidad de la ley en estos autos, la parte actora acudió a tal remedio porque la Sala VIII de esta Cámara resolvió que no viola el art. 108 L.C.T. el pago de la comisión una vez ingresado el aporte por el afiliado, y los pactos de este tipo de remuneración no se encuentran sujetos a restricción alguna (sentencia n° 33.305 de fecha 31-5-2006 punto III del primer voto y fs. 256 vta. del recurso antes mencionado), en tanto que las Salas III, IV y X habían entendido que no corresponde sujetar el derecho al cobro de la comisión al hecho del efectivo ingreso o depósito de los aportes; en tal entendimiento, solicitó la parte accionante que se haga lugar al recurso de inaplicabilidad “…y se convoque a plenario a fin de determinar si viola o no el art. 108 L.C.T. el pago de la comisión efectuado recién una vez ingresado el aporte del afiliado” (fs. 257 recurso cit.).
Por su parte la Sala IX de esta Cámara al declarar admisible el recurso luego de hacer mérito de la sentencia de la Sala VIII antes indicada, destacó que en los precedentes “Arturi, Nicolaza Haydée c/ Máxima S.A. A.F.J.P. s/ despido” (sentencia de la Sala III n° 83.227 del 21-2-2003), “Atías, Marta Enriqueta c/ Consolidar A.F.J.P. S.A.” (sentencia de la Sala IV n° 86.417 del 28-2-2001) y “Turri, Ana María c/ Siembra A.F.J.P. S.A. s/ despido” (sentencia definitiva de la Sala X n° 4.762 del 29-9-1999) se consideró en lo pertinente, que por imperio de lo dispuesto en el art. 108 L.C.T. tiene el promotor derecho al cobro de la comisión a partir de la aprobación de la afiliación por la Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, pues ése es el momento en que el negocio se perfecciona, siendo un riesgo ajeno a aquél el efectivo ingreso por parte del aportante del pago que le correspondiera (sentencia interlocutoria n° 9.259 del 19-12-2006).
Por ende así, a mi juicio, quedaba delimitada la cuestión: si se torna necesario o no en el marco del art. 108 L.C.T., que se efectivice el pago de los aportes para que nazca el derecho del promotor a cobrar la respectiva comisión por la operación de que se trata.
No obstante ello, y dado que en definitiva el temario quedó determinado tal como luce en los dos interrogantes planteados, cabe que pase a expedirme en forma previa sobre el primero de ellos.
2) En los términos en que, pues –en definitiva-, quedó redactado el temario, debo dar respuesta a la primera pregunta, respuesta que por lo que expondré, será afirmativa tal como lo expresan asimismo los Dres. Corach, Guibourg y Pirolo.
Liminarmente considero por demás relevante señalar que el caso de las afiliaciones a una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (en adelante A.F.J.P.) no se asimila sin más al de un negocio de compraventa de mercaderías; también difiere del caso de compraventa de inmuebles (al que se refiere el Sr. Fiscal General en su dictamen). Lo resolví en tal sentido reiteradamente y desde mi actuación en 1ª instancia (entre otros casos en “Palermo, María Celina c/ Dignitas A.F.J.P. S.A. y otro s/ despido”, sentencia definitiva n° 7.411 del registro del Juzgado n° 43, de fecha 25-8-1998).
Las personas físicas pueden optar por el régimen previsional de capitalización individual (art. 30 ley 24.241) mas la incorporación a este régimen está fiscalizada expresamente por la Superintendencia de Administradoras de fondos de Jubilaciones y Pensiones (en adelante S.A.F.J.P.) juntamente con la Administración Nacional de la Seguridad Social (art. 118 inciso “c” de igual ley), y las normas reglamentarias deberán prever los procedimientos, plazos y modalidades que hagan factible la incorporación a este régimen de las personas que a la fecha de su entrada en vigor quedaren comprendidas en el mismo, así como los de quienes ejerzan la opción a que se refiere el art. 30 (art. 130 igual ley, el destacado me pertenece).
Como se advierte, el procedimiento de afiliación a estos regímenes está regulado por una ley –y por disposiciones reglamentarias que la complementan-. En una compraventa común de mercadería, aun cuando se efectúe con la intervención de un intermediario –vendedor dependiente remunerado a comisión-, hay fundamentalmente dos partes: el vendedor (fabricante del producto por ejemplo) y el comprador (generalmente un comerciante o un industrial según la mercadería de que se trate) que manejan sus propios intereses y es lógico que si, notificado de la operación por el intermediario empleado dependiente, el vendedor no formula objeción en un lapso razonable, aquélla se considera suficientemente “concertada” por vía del intermediario quien, así, genera el derecho a su comisión.
La A.F.J.P. y el posible afiliado no son equiparables en forma lisa y llana al fabricante –vendedor- y comerciante –comprador- del ejemplo anterior.
En las afiliaciones a las A.F.J.P. intervienen otros actores sin cuya aprobación la “operación” no es válida, y cuando se registran anomalías, requisitos no cumplidos, inobservancia de normas reglamentarias, etc., no se está sin más ante ventas o pedidos “rechazados”, ni hay un vendedor (a su vez empleador) que no entrega la “mercadería” por causas que le son imputables o al menos que son ajenas al dependiente que ha terciado en la operación, sino ante un sistema supervisado y pautado por una ley y la autoridad pública que, por su naturaleza e importancia, justifica una reglamentación específica y detallada, y sin que puedan incorporarse indiscriminadamente al sistema todos aquéllos que, simplemente, suscriban una solicitud. No debe perderse de vista que los aportes que se hallan involucrados son obligatorios, se le retienen a quienes trabajan en relación de dependencia más allá de su voluntad y se utilizan para el pago de jubilaciones y pensiones que se otorgan o no también de conformidad con normas legales y reglamentarias específicas que las regulan, y que encuentran fundamento en la normativa de nivel constitucional (art. 14 bis C.N.). Del mismo modo, las contribuciones patronales son obligatorias. Toda la administración de tales fondos y los intereses en juego exceden lo exclusivamente individual.
Es por tales razones que lo que se denominaría en el caso la “operación” no está completa en su concertación hasta tanto la autoridad pública investida por ley para su fiscalización y aprobación no haya otorgado esta última. Téngase en cuenta que con posterioridad, no es el afiliado el que paga en forma directa y en cualquier forma que desee o logre convenir con la A.F.J.P. los aportes involucrados, pues hay un tercero obligado a efectuar la retención en el caso de los afiliados trabajadores en relación de dependencia, otro interviniente y que, además, también paga: el patrono de otra relación laboral (la que existe entre el afiliado y su empleador) que debe abonar las pertinentes contribuciones a su cargo. Estimo que las particularidades y características de esa situación integralmente consideradas, justifican sobradamente la conclusión que propicio.
Por tanto, la respuesta al primer interrogante es por mi parte, y como lo adelanté, afirmativa.
3) En cuanto a la segunda pregunta, el art. 108 L.C.T. reza: “Cuando el trabajador sea remunerado en base a comisión, ésta se liquidará sobre las operaciones concertadas”. Estando la operación concertada con su correspondiente aprobación por la S.A.F.J.P. tal como antes indiqué, no considero que sea exigible el pago o ingreso del aporte, porque en el marco de dicha norma aquella concertación torna viable el derecho a la comisión aunque no se haya pagado efectivamente el aporte, y ello más allá de la opinión que pueda merecer la aplicación lisa y llana de tal normativa a una actividad con especiales características y que difícilmente fue tenida en miras al dictarse la Ley de Contrato de Trabajo, cuando la normativa previsional era diferente a la actual y no existían las A.F.J.P. ni el sistema de capitalización ni los promotores/vendedores de este tipo de planes. Mas, tratándose de un trabajador remunerado a comisión, ésta ha de ser la solución legal del tema en atención a los términos del art. 108 antes citado.
Mi respuesta al segundo interrogante es, pues, negativa.
EL DOCTOR STORTINI, dijo:
En lo concerniente al temario sometido a consideración de este acuerdo plenario ya he tenido oportunidad de expedirme en diversas causas en las que dicté sentencia como juez de la anterior instancia (entre otras, en los autos “Bellini, Patricia Elizabeth c/ Siembra A.F.J.P. S.A. s/ despido” sentencia definitiva 8.813 dictada el 30 de mayo de 2003 y en “Goggia, Arturo Antonio c/ Siembra A.F.J.P. S.A. s/ despido” sentencia definitiva 9.122 del 31 de mayo de 2005, ambas del registro del Juzgado N° 44 del fuero).
En dichas actuaciones sostuve –y aquí lo reitero- que los trabajadores que se desempeñan como promotores de una A.F.J.P. tienen derecho al cobro de la respectiva comisión a partir de la aprobación de la afiliación por parte de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (S.A.F.J.P.) por cuanto ese es el momento en el cual el negocio queda perfeccionado, resultando inadmisible la pretensión de la demandada en cuanto a que se computen las comisiones desde el ingreso del aporte del afiliado a poco que se aprecie que en una relación laboral dependiente la frustración del negocio no puede recaer en el trabajador, quien debe ser remunerado por el hecho de poner su capacidad de trabajo a disposición de la empleadora (art. 103 L.C.T.) y porque específicamente tiene derecho al cobro de comisiones por su gestión en la operación de que se trate como retribución por la labor desarrollada con la materialización del negocio respectivo (art. 108 ídem).
Es decir que, una vez aprobada la afiliación que haya realizado el promotor de una A.F.J.P. por la referenciada autoridad de contralor, se genera el derecho del trabajador al cobro de la comisión pertinente y ello acontece al margen de si efectivamente ingresa o no el aporte por cuanto tal circunstancia constituye una riesgo de la empresa y es ajena al promotor subordinado.
Sobre la base de las consideraciones precedentes, voto entonces por la afirmativa respecto del primer interrogante y por la negativa en lo que hace al segundo.
EL DOCTOR EIRAS, dijo:
Con posterioridad a mi voto en la causa “Arturi, Nicolasa Haydee c/ Máxima S.A. AFJP s/ despido” (S.D. 83.227 del 21/2/02), sostuve que no existen razones de peso que lleven a considerar que la afiliación de trabajadores a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones como consecuencia de la actividad de promotores no constituya una venta o contratación de un servicio.
La postura en tal sentido me persuade, ante un nuevo estudio de la cuestión, a modificar el criterio que oportunamente sostuve. Es claro que la actividad de la demandada es comercial (venta de servicios de administración de fondos) y que la de un promotor consiste en la venta de servicios mediante la afiliación de trabajadores. Dicha actividad resulta analógica a la que desarrolla el viajante de comercio que obtiene de un posible cliente una nota de pedido que somete a la empresa empleadora que tiene a su vez, la facultad de aceptar o rechazar el pedido (rechazo expreso o aceptación tácita por el paso del tiempo supuesto contemplado en el art. 5 de la ley 14.546).
En el caso de las afiliaciones al régimen de la ley 24.241, es la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, la encargada de fiscalizar junto con el ANSES si el futuro adherente al sistema (cliente) se encuentra en condiciones para acceder de acuerdo a lo que establece la norma de aplicación (arts. 43 a 45 de la ley 24.241). En este entendimiento, es claro que la aprobación o desaprobación por parte de la SAFJP en el régimen de jubilaciones y pensiones hace las veces de aceptación o de rechazo de la nota de pedido a la que me referí supra. Por ello, votaré por la afirmativa al primer interrogante.
Respecto del segundo votaré por la negativa puesto que el riesgo de que el afiliado (aceptado en el régimen) efectivamente ingrese el aporte, es inherente a la calidad de empresario –empleador- y ajeno a la actividad del trabajador promotor.
En consecuencia y por todo lo expuesto, votaré por la afirmativa al primer interrogante y por la negativa al segundo.

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Guibourg, por coincidir con todos los argumentos que lo fundamentan; el trabajador de una AFJP es un promotor que, fuera del establecimiento de su empleador, busca clientes y celebra contratos, en condiciones que presentan una notable analogía con la típicamente regulada por la ley 14.546.
Tuve oportunidad de expedirme sobre la cuestión en mi primer voto en autos: “Jara Beltrando, Natalia del Valle c/ Consolidar A.F.J.P. S.A. s/ diferencias de salarios”, Sentencia Definitiva N° 39.654, del 18 de octubre de 2006, en criterio que ahora reitero, en la misma dirección.
La normativa mencionada, en su art. 5°, inc. “b” dispone que “la inejecución de la nota de venta por voluntad o impedimento del comerciante o industrial, no hará perder al viajante el derecho de percibir la comisión” (ibidem, inciso c).
Por otra parte, la AFJP no puede rechazar las adhesiones de quienes quieran ser incluidos entre sus asegurados, ya que así lo dispone el art. 42 de la ley 24.241, sujeto, naturalmente, a que dichas adhesiones se ajusten a las previsiones legales que rigen las previsiones y traspasos (arts. 43 a 45 de la ley 24.241), cuyo contralor está a cargo de los organismos pertinentes.
Es razonable, por ende, deducir que el pago de la comisión debida al promotor por una adhesión no rechazada, no puede condicionarse al previo cumplimiento de obligaciones dinerarias por la otra parte contratante.
En consecuencia, voto por la afirmativa a la primera cuestión, y por la negativa a la segunda, con el alcance determinado en las consideraciones que anteceden.
EL DOCTOR CATARDO, dijo:
I.- Que sentado que concurre doctrina contradictoria respecto de los alcances del artículo 108 de la L.C.T. en relación al momento a partir del cual los agentes promotores de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones tienen derecho a percibir las comisiones por las operaciones realizadas, debo admitir que la Sala VIII, ha motivado esta convocatoria, con el criterio que sentara en los autos “Aguirre, Olga Magdalena c/ Consolidar A.F.J.P. S.A. s/ diferencias de salarios, en el cual no voté (artículo 125 L.O.).
II.- Que el suscripto, en los autos “Helzel, Fernando Carmelo c/ Consolidar A.F.J.P. S.A. s/ diferencias de salarios”, sentencia n° 33.529 del 24/8/2006 y como vocal preopinante, en el punto V de dicho pronunciamiento volvió a repetir algunos de los conceptos vertidos en la causa “Aguirre”, sosteniendo en definitiva, aquella postura, sin mayores consideraciones.
III.- Que a la luz de un nuevo examen de la cuestión planteada y habiendo examinado detenidamente conceptos vertidos por mis ilustres colegas, se hace necesaria una revisión de lo sostenido anteriormente.
En efecto, la primera parte del interrogante planteado, debe responderse en forma afirmativa, pues el promotor tiene derecho a la comisión a partir de la aprobación de la afiliación por parte de la autoridad de Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, por cuanto es ese el momento en que se perfecciona el negocio entre el afiliado y la administradora de los fondos de jubilación.
Y aprobada la afiliación realizada por el promotor por parte de la autoridad de Superintendencia, se genera el derecho del trabajador al cobro de la comisión respectiva. Será entonces, un riesgo ajeno a aquél, el efectivo ingreso por parte del aportante del pago que le correspondiera. Ello debe ser así ya que el aporte efectivamente ingresado es una contingencia ajena al promotor quien ya es acreedor al devengamiento de la respectiva comisión.
Es por ello que, a la luz de un nuevo análisis de las cuestiones planteadas, voto por una respuesta afirmativa al primer interrogante, y por una respuesta negativa al segundo.

LA DOCTORA PORTA, dijo:
Por sus fundamentos adhiero a la tesitura de mi distinguido colega, Dr. Guibourg, y por ello voto por la afirmativa al primer interrogante y por la negativa al segundo.

EL DOCTOR PIRRONI, dijo:
Adhiero a los fundamentos expuestos por mi distinguida colega Dra. García Margalejo, voto por la AFIRMATIVA en el primer interrogante y por la NEGATIVA en el segundo.
EL DOCTOR MORONI, dijo:
De conformidad con sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Daniel Stortini. Consecuentemente voto por la afirmativa al primer interrogante y por la negativa al segundo.
LA DOCTORA FONTANA, dijo:
Por los fundamentos desarrollados por el Dr. Ricardo Guibourg, que comparto y a los que adhiero, voto por la afirmativa al primer interrogante, y por la negativa al segundo punto del cuestionario que nos convoca.
EL DOCTOR SCOTTI, dijo:
Por los fundamentos expuestos en los votos de los Dres. Corach y Simón, que comparto plenamente, voto por la AFIRMATIVA a la primera cuestión y por la NEGATIVA a la segunda.
EL DOCTOR VILELA, dijo:
A la primera pregunta, doy la respuesta por la afirmativa y a la segunda por la negativa, conforme a los fundamentos expuestos en los votos de los Dres. Pirolo y Guibourg.
EL DOCTOR FERA, dijo:
Por los fundamentos expuestos en el voto del doctor Guibourg, cuyos términos comparto en lo substancial, me pronuncio por la afirmativa al primero de los interrogantes planteados y por la negativa al segundo.
EL DOCTOR ZAS, dijo:
Por las razones expuestas por los Dres. Guibourg y Simón, voto por la afirmativa al primer interrogante y por la negativa al segundo.
EL DOCTOR GUISADO, dijo:
Por los fundamentos expuestos en los votos de los doctores GUIBOURG y SIMÓN, que coinciden sustancialmente con las motivaciones vertidas por el suscripto al expedirme como vocal de la Sala IV en la causa “García de Casafús, María Elisa c/ Met AFJP S.A. s/ despido” (sentencia N° 92.080 del 28 de febrero de 2007), voto por la AFIRMATIVA a la primera cuestión, y por la NEGATIVA a la segunda.
Por la NEGATIVA a ambos interrogantes, constituyendo MINORÍA, votan los doctores: MAZA, FERNÁNDEZ MADRID, FERREIRÓS, VÁZQUEZ y GUTHMANN.
EL DOCTOR MAZA, dijo:
I.- A la primera cuestión, sobre si, en el marco del art. 108 L.C.T., el derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación requiere la aprobación de la autoridad de supersentencia (SAFJP), respondo en forma NEGATIVA.
En primer lugar deseo puntualizar que, desde mi humilde y escaso conocimiento del complejo régimen jurídico previsional, entiendo que la fiscalización que la SAFJP ejerce en virtud de lo dispuesto en el inciso c) del art. 118 del SIJP no significa que se requiera su aprobación de los contratos de afiliación que celebran los agentes del sistema, las AFJP, con sus afiliados.
Entiendo que, a los fines de que la afiliación de un trabajador o una trabajadora a una AFJP, surta efectos, no ser requiere la aprobación de la Superintendencia de AFJP., ya que el régimen de la Res. SAFJP 767/95 solamente prevé la comunicación del acuerdo celebrado entre el afiliado y la entidad, con la intervención del promotor, agente oficial o personal jerárquico autorizado por la AFJP con carácter de declaración jurada en los términos del art. 5 Bis de dicha norma reglamentaria. Las novedades se comunican, luego a la DGI (conf. arts. 6 y 8) al sólo fin de actualizar el Padrón de Aportantes del SIJP y del control de multiafiliación.
Esto implica, a mi juicio, que el contrato de afiliación entre el trabajador y la AFJP queda cerrado con la suscripción de la solicitud de afiliación prevista en los arts. 3 y stes. de la citada Res. 767/95, máxime que aún cuando surja un obstáculo por multiafiliación, éste podrá ser resuelto por la regla establecida en el primer párrafo del art. 9 de la Res. 767/95 en tanto dispone que “Cuando se detecten múltiples afiliaciones, se considerará como válida la incorporación en aquella AFJP que registre la fecha de suscripción más antigua”.
Tampoco encuentro en la normativa que rige los traspasos de un trabajador ya afiliado a otra AFJP que la eficacia del cambio de administradora esté condicionado a la aprobación por parte de la SAFJP, aún cuando sea necesaria y esté prevista una comunicación a la AFJP que abandona el afiliado y a la AFIP, así como la conformidad de esta Administración (conf. Res. SAFJP 768/95).
Por ende, estimo que no hay razón jurídica para sujetar el devengamiento de las comisiones por afiliación o por traspaso a una eventual aprobación por la SAFJP y opino que se adeudan desde que los negocios quedan concertados efectivamente.
Al respecto, me parece útil memorar lo señalado por mi muy ilustre colega Juan Carlos Fernández Madrid en el sentido de que un negocio se considera efectivamente concluido cuando adquiere realidad jurídica de manera que cada una de las partes puedan exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas y puedan reclamarse, en caso de incumplimiento, el resarcimiento de los daños y perjuicios (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley , 3ra. Edición, Buenos Aires, 2007, T. II, pág. 1.392).
En las peculiares operaciones involucradas en el presente análisis, opino que el negocio jurídico de primera afiliación queda anudado por la mera suscripción del formulario de solicitud de afiliación por parte del trabajador y del representante de la AFJP en los términos ya descriptos y en los casos de traspasos cuando la AFIP otorga la conformidad en los términos de la Res. SAFJP 164/95, lo que podrá ser objeto de debate y prueba en cada caso acerca del momento en que aconteció.
Mas, reitero, considero que la validez del negocio entre afiliado y administradora, logrado por el promotor, no depende de aprobación alguna de la SAFJP.
Por cierto que, por lo dicho, cuando ese contrato se frustrare en perjuicio de la AFJP por negligencia o dolo del afiliado la administradora podrá demandar de su contraparte contractual el resarcimiento de los daños que aquel comportamiento le haya irrogado, incluidas las comisiones abonadas.— Obviamente, a mi juicio, estas causas de frustración posterior del negocio que el promotor cerró adecuadamente merced a su trabajo llevado a cabo según sus instrucciones y de forma leal, son parte del riesgo empresario que debe asumir la empresa y no el trabajador como contrapartida de la ajenidad del dependiente en los frutos económicos de la explotación.
Entiendo que está fuera de debate que la mala fe o negligencia grave del promotor son causas jurisprudencialmente reconocidas de pérdida de la comisión y así lo dejo aclarado.
II. Al segundo interrogante relativo a si se requiere para el devengamiento de las comisiones el ingreso a la AFJP del aporte, respondo de forma también NEGATIVA, ya que cualquier estipulación de las partes individuales o colectivas o disposiciones reglamentarias emanadas del empleador carecen de aptitud para afectar la garantía imperativa del art. 108 L.C.T., las que resultarían de una inocultable nulidad.
En efecto, aunque pueda debatirse cuándo se concertó la operación generadora de la comisión, punto aludido en el primer interrogante, de ninguna manera cabe discutir sobre la posibilidad de postergar ni, menos aún, condicionar el devengamiento de la comisión a un hecho jurídico posterior y distinto a la conclusión contractual del negocio, que es la tarea encomendada al promotor.
Al disponer la Ley de Contrato de Trabajo imperativamente que las comisiones se liquidarán sobre las operaciones concertadas está garantizando, como regla pétrea inderogable, que este sólo hecho del cierre del trato por parte del dependiente en representación de la empresa con el cliente es el que debe ser retribuido con la comisión pactada, sin que pueda por vía de otra fuente jurígena añadirse otro recaudo adicional que modificaría esa garantía legal.
Pero, además de esta razón legal absolutamente ineludible, debe merituarse que una vez concertado el contrato de afiliación o perfeccionado el acuerdo de traspaso, según lo que indiqué en el punto anterior, si los aportes del trabajador no ingresan a la AFJP mediará una contingencia propia del riesgo de la empresa, riesgo que, reitero, no puede ser cargado al dependiente, ya que es ajeno por definición de la relación de dependencia a tales avatares.
II. Por estas razones, voto en forma NEGATIVA a ambos interrogantes.
EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:
Al tratar el tema de la comisión y su percepción por el trabajador (Tratado Práctico del Derecho del Trabajo, Tercera Edición, T. II, págs. 1392/1394) he expresado que la comisión se gana, en principio, por negocios u operaciones concertados, es decir aquellos negocios tratados (gestionados) por el dependiente sin que interese que el negocio haya sido concluido por este último o que lo haya sido directamente por el principal, pero sí debe tratarse de un negocio perfeccionado en la medida de lo exigido al trabajador pues lo que se remunera en estos casos, es el resultado útil de la gestión del trabajador.
El negocio se considera concluido cuando adquiere realidad jurídica, es decir, cuando las partes quedan vinculadas por un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones recíprocas que otorgue acción para exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Si como dice la L.C.T., la comisión se gana por negocios concertados, parece que existe la imposibilidad jurídica de sujetar el derecho a comisión a condiciones como la de solvencia o de cumplimiento.
En el curso del acuerdo plenario “Noriega, Marcos c/ Remington Ran Sudamericana S.A.”, con argumentos que revisten valor actual, el Dr. Fleitas subrayó que la comisión se debe por la mediación del empleado en la operación de que se trate, como retribución por el trabajo prestado o por el solo hecho de haberlo realizado, siendo indiferente que el negocio se concluya o no por circunstancias de fuerza mayor o condición incumplida a menos que haya mediado culpa, dolo o negligencia por parte del subordinado.
La misma tesis informa la opinión de la mayoría de los autores. Es así que De Litala, luego de plantearse la cuestión de si la comisión se debe sobre los negocios concluidos o sobre los tratados por el empleado, decidiéndose por lo primero, se refiere a si por negocio concluido debe entenderse sólo los que hayan tenido buen fin. Y avalado por las autorizadas opiniones de Pipia, Peretti-Griva, Pergolesi y Deveali, sostiene que “…no puede surgir duda de que la comisión se debe tanto en el caso que el negocio haya llegado a buen fin, como en el que no haya tenido el resultado esperado, que el derecho del prestador de obra surge con haber motivado la conclusión del contrato, o sea la reunión de los consentimientos de los contratos mientras que el haber llegado el contrato a buen fin se refiere a la ejecución del contrato al que es completamente extraño el empleado que trató y concluyó el mismo…” (De Litala, Luigi, “El contrato de trabajo”, trad. esp. de Sentís Melendo, Santiago, Buenos Aires, 1946, pág. 133).
En definitiva, queda prohibido a las partes establecer en el contrato que la comisión sólo se deberá cuando tuviera lugar la ejecución del contrato (cláusula de buen éxito). De ahí que el vendedor no pierde el derecho a la comisión por la inejecución del negocio debido a las circunstancias posteriores a la conclusión del contrato y si después de celebrar el negocio las partes se ponen de acuerdo para abandonarlo, o alguna de ellas no lo cumple o lo cumple sólo en parte, ninguna de estas alternativas puede oponerse al trabajador para desconocerle el derecho a percibir la comisión.——El derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación, debe ser asimilado al que tienen los viajantes de comercio pues, su gestión, no difiere mayormente de la que realizan estos últimos. Lo que importa es que por su intervención se ha originado un negocio y sólo si éste se frustra por culpa del trabajador, que conocía elementos impeditivos para su concreción, caerá el derecho a la comisión.
En esta aspecto, lo dispuesto en el artículo 108 L.C.T. (cobro de comisiones sobre operaciones concertadas) prevalece sobre las normas reglamentarias que supedita el cobro de la comisión a que el primer fondo producto de la afiliación efectuada se acredite en la cuenta de capitalización individual administrada por la empresa, lo cual supone, la previa aceptación de la operación por la Superintendencia de las A.F.J.P.
Por tanto y argumentos dados por el Sr. Fiscal General me pronuncio, en los dos interrogantes planteados, por la negativa.
LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:
En esta oportunidad y de acuerdo con lo previsto en el art. 295 del C.P.C.C. nos convoca el siguiente interrogante: “En el marco del art. 108 de la L.C.T., el derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación: 1) ¿requiere la aprobación de la autoridad de superintendencia (S.A.F.J.P.)? y 2) ¿en caso afirmativo, requiere además el ingreso del aporte?”.
Para comenzar este voto, tengo para mí, que el temario propuesto está anclado en el devenir de los tiempos que producen hondas transformaciones.
La aparición en el mundo jurídico, del sistema en el que se desenvuelven las A.F.J.P., parece haber hecho pensar a algunos estudiosos del derecho que tal situación podría alterar la remuneración de los trabajadores en cuanto a las comisiones que perciben.
El artículo 1° del Convenio N° 95 de la O.I.T. que posee rango constitucional, conformando el Bloque Federal Constitucional, entiende que: “salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.
En el mismo andarivel, tengo dicho antes de ahora que la remuneración es la contraprestación por la prestación de hacer, llevada a cabo por el trabajador. A ello debe añadirse que cuando el artículo 108 de la L.C.T., ordena liquidar las comisiones sobre las operaciones concertadas, está fijando el requisito de pago, es decir la labor desarrollada en el hacer que significa concertar.
De manera tal que cualquier otro requisito que se quiera incorporar, como podría ser, condicionar el pago a la aprobación de un tercero, resultaría a mi modo de ver, violatoria del artículo 108 de la L.C.T., pero además desconocería la naturaleza jurídica del instituto remuneratorio y el principio de indemnidad, porque se estaría haciendo depender la remuneración del trabajador del riesgo empresario.
Lo que de dejado expresado, resulta a mi juicio suficiente para emitir una respuesta negativa a los interrogantes propuestos.
LA DOCTORA VÁZQUEZ, dijo:
Comparto en su integridad el dictamen emitido por el señor Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Por ello, respondo de modo NEGATIVO al primer interrogante y, como corolario, también me pronuncio en forma NEGATIVA respecto del segundo.
LA DOCTORA GUTHMANN, dijo:
Por haber compartido y seguir compartiendo los fundamentos y conclusiones del dictamen del Sr. Fiscal General ante esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo O. Álvarez, voto en forma negativa a ambos interrogantes.
Por la AFIRMATIVA a ambos interrogantes, constituyendo MINORÍA, vota el doctor MORANDO.
EL DOCTOR MORANDO, dijo:
En la causa “Mazzino, Horacio José v. SIEMBRA A.F.J.P. S.A. s. despido”, (sentencia definitiva 31.371 del 18.07.03), dije que “no viola el artículo 108 L.C.T., el pago de la comisión una vez ingresado el aporte por el afiliado, ya que los pactos respecto de este tipo de remuneración no se encuentran sujetos a restricción alguna. Rige sin limitaciones la autonomía privada (artículo 1197 del Código Civil). Las partes son libres de convenir el porcentaje de comisión, la base sobre la que se habrá de aplicar y los extremos configurativos de la adquisición del derecho a su percepción. Lo que la norma veda es que, respecto de operaciones perfectas, que generaron el derecho al cobro de la retribución, se traslade al trabajador el riesgo de su eventual inejecución. Cuando el perfeccionamiento de la operación está sujeto a condición suspensiva, cuyo cumplimiento determina tanto ese efecto como el devengamiento de la comisión, no existe objeción legal…”.
Definido el criterio del Tribunal respecto de ambos interrogantes, agrego a la transcripción antecedente que, por las mismas razones que informan que la respuesta afirmativa al primero de ellos –la plena disponibilidad de las partes para determinar las modalidades de un sistema de comisión, en el caso, reforzada por la pertinencia de la intervención de la Superintendencia de A.F.J.P.-, vale, a mi juicio, para la segunda, en el sentido de que dicha autonomía se extiende a la definición de “operación concertada”, a salvo la posibilidad, en casos concretos, de la revisión de los pactos si media lesión u otro vicio de los actores jurídicos. Sería ese marco la sede de una eventual impugnación, no, a mi juicio, la confrontación con el artículo 108 L.C.T., que no define aquél concepto. En ese contexto, contesto el segundo interrogante partiendo del supuesto de estipulación concreta y con el alcance general sugerido, que de ninguna manera implica la legitimación anticipada de cualquier pacto.
Voto por la AFIRMATIVA respecto de ambas cuestiones.
Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORíA, RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina:
“En el marco del artículo 108 de la L.C.T., el derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación: 1°) Requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (S.A.F.J.P.) y 2°) No requiere además el ingreso del aporte”.
Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.