VISTOS Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 3/10/2007 reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a Gustavo Alejandro Martínez, Cellular Fashion SRL, Cell Phone S.A, María Gimena Madrigal y Telecom Personal S.A. en forma solidaria a abonar al accionante los conceptos integrativos de la liquidación final, la indemnización sustitutiva de preaviso, la integración mes de despido, la indemnización por antigüedad, el Sac correspondiente a los años 2003 y 2004 y las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y 16 de la ley 25.561. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y los codemandados Telecom Personal S.A., Cellular Fashion SRL, Gustavo Alejandro Martínez, Cell Phone SA y María Gimena Madrigal, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios. A su vez, la Dra. Andrea Kaprielan, por derecho propio, dedujo recurso de apelación contra la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor en la sentencia de grado por considerarla reducida. Por su parte, los codemandados Cellular Fashion SRL, Gustavo Alejandro Martínez, Cell Phone SA y María Gimena Madrigal se agravian por los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador por entenderlos elevados.
La codemandada Telecom Personal S.A. se agravia porque el sentenciante la condenó en forma solidaria en los términos del art. 30 de la LCT. Sostiene que su actividad específica y propia no es la venta de aparatos celulares ni la comercialización de los servicios de telecomunicaciones, sino que su giro empresarial consiste en la prestación de servicios de telefonía celular móvil por lo que la actividad propia, normal y específica desarrollada por las empresas demandada difieren en lo sustancial pues persiguen objetos distintos. Cuestiona también el decisorio de grado en cuanto concluyó que el accionante percibía parte de su remuneración fuera de registración. Finalmente crítica que la condena solidaria se haya hecho extensiva a la entrega del certificado de trabajo conforme art. 80 de la LCT pues, según sostiene, los datos necesarios para su confección obran en los libros de la empleadora.
El actor, a tenor del escrito obrante a fs. 491/494 vta., se queja porque se desestimó el reclamo de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT a pesar de que, a su entender, están cumplidos los requisitos necesarios para su procedencia y porque no se hizo lugar al rubro “deudas salariales”. Asimismo, solicita se condene a las accionadas a la entrega del certificado de aportes jubilatorios consignando en el mismo las reales circunstancias de trabajo habidas entre las partes.
Las codemandadas Cellular Fashion SRL y Cell Phone SA al fundamentar el recurso de apelación sostienen -básicamente- que el magistrado de grado efectuó una valoración errónea de la prueba testimonial rendida ya que, a su criterio, el accionante no demostró que percibiera una remuneración de $ 1.300 y que, por el contrario, debió considerarse como base de cálculo de las indemnizaciones el salario realmente percibido de $ 586,20. Apelan, también, la imposición de costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador por entenderlos elevados.
Por último, los codemandados Gustavo Alejandro Martínez y María Gimena Madrigal también se quejan porque el señor juez a quo tuvo por acreditada la remuneración denunciada en el escrito de inicio y, además, porque se los condenó en forma solidaria ya que, a su entender, no está probado que hayan participado en los supuestos ilícitos denunciados. Apelan también la imposición de costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador.
En principio, creo necesario puntualizar que, a mi entender, los recursos de apelación sub-exámine, en la medida que constituyen una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas, reúnen el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la LO. Ahora bien, habida cuenta que se debe tener por cumplida la referida exigencia procesal, seguidamente, me he de abocar al análisis de cada uno de los agravios expresados por los recurrentes.
Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por los codemandados con respecto al monto de la remuneración percibida por Ferreira para determinar si, en definitiva, parte de ella era o no abonada sin registración.
El testigo Prebble (fs. 235/237) -quien se desempeñó como asesor contable impositivo de Cellular Fashion desde el año 1997 hasta agosto o septiembre de 2.002 - explicó que el actor fue contador interno y empleado administrativo de Cellular Fashion y que Cell Phone es la continuadora de esa empresa. Declaró que el actor cobraba alrededor de $ 1.300, de los cuales recibía en blanco la suma de $ 600 u $ 800 y el resto “en negro”. Al dar razón de sus dichos dijo que lo sabe porque tenía acceso a las liquidaciones de sueldo y al flujo de caja, es decir a los pagos, cobros y distribución de la plata y agregó que, además, a veces se encontraba presente cuando se abonaban los salarios al personal.

En igual sentido, el testigo Cejas (fs. 184/186) señaló que trabajó para Cellular Fashion desde mediados del año 1998 hasta principios del año 2.001; que primero realizaba tareas de arreglo de PC y luego cumplió tareas en el sector de administración en la liquidación de sueldos. Al igual que el testigo Prebble mencionó que se confeccionaban dos listas a los fines del pago de salarios y que el actor percibía un sueldo de $ 1.300 de los cuales constaba una parte en recibos legales y otra parte fuera de registración.
Por su parte, el testigo Leis (fs. 233/234) -contador público- declaró que su estudio contable se dedicó a efectuar la liquidación de sueldos de los empleados de Cellular Fashion S.R.L. Manifestó que, debido a ello, debía confeccionar dos tipos de recibos, uno legal y otro que no reunía las características previstas en la ley. Sostuvo que el actor cobraba -al igual que el resto del personal- mediante esos dos recibos.
Finalmente, la testigo Rodniane (fs. 187/188) si bien no sabe como cobraba el actor, describió la modalidad de pago instrumentada por la empleadora y dijo que le pagaban una parte con recibos y otra “por comisión” que no se asentaba en el recibo de ley, en tanto dio cuenta de que todos cobraban igual pues, en su carácter de coordinadora, “la testigo le entrega el recibo de sueldo a los empleados y todos tenían igual recibo legal por un lado y otro importe en concepto de comisiones”.
La concordancia y uniformidad de sus declaraciones con respecto a las condiciones remuneratorias bajo las cuales trabajó el accionante me llevan a aceptar la evidencia que surge de sus dichos -conf.art.90 LO-. Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios mencionados (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que existía en la empresa una modalidad retributiva marginal que se aplicaba a todo el personal y que, en virtud de esa práctica patronal generalizada, la remuneración mensual devengada por el accionante alcanzó a un valor superior al liquidado a través de recibos.
A lo expuesto, debe sumarse la circunstancia de que las codemandados no pusieron a disposición del perito contador los libros laborales (v. fs. 449), lo que torna operativa la presunción contenida en el art. 55 de la LCT en favor de los valores remuneratorios invocados en el escrito inicial.
En consecuencia, teniendo en cuenta el monto del salario denunciado en el escrito de inicio que, además, coincide con el mencionado por los testigos, considero que la remuneración tenida en cuenta por el sentenciante de grado resulta razonablemente adecuada a la índole y extensión de los servicios prestados por el actor y suficientemente acreditada a través de los elementos de juicio precedentemente reseñados (cfr. arts. 56 L.O- y 56 y 114 de la LCT).
En lo que se refiere al agravio vertido por el actor respecto del rechazo del reclamo de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT considero que debe tener favorable acogida. En efecto, si bien la intimación efectuada por el actor mediante colacionado del 23 de mayo de 2.005, no cumple con el recaudo temporal establecido en el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de la ley 25.345, entiendo que –como lo he señalado reiteradamente– el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada. Habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 24/8/2005 (ver acta obrante a fs. 4, no desconocida en el responde). Indudablemente, el actor cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que las coaccionadas empleadoras hayan hecho entrega de la certificación respectiva, el trabajador requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 L.C.T., conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que las requeridas se avinieran a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores. En consecuencia, corresponde incluir en el monto de condena, la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. (modificado por art. 45 de la ley 25.345) que asciende a la suma de $ 3.900 ($ 1.300 x 3).

Con respecto al certificado de trabajo, el sentenciante en el punto 4) de la parte dispositiva expresamente condenó “al demandado a hacer entrega de los certificados de servicios y remuneraciones previstos por el art. 80 LCT” y dadas las conclusiones a las que había arribado en los considerandos y cuya confirmación se propone, es claro que deberá confeccionarse teniendo en cuenta los datos verídicos de la vinculación que unía a las partes y que, reitero, quedaron expresados en la sentencia que tuvo por acreditado el salario y el período trabajado por Ferreira.
Coincido con el señor juez a quo en cuanto a que no es procedente el reclamo individualizado como “deuda salarios” pues se trata de un rubro inserto en la liquidación (v. punto IV, fs. 14) sin la correspondiente explicación de los hechos en los que podría sustentarse dicha pretensión, en clara violación a lo normado en el art. 65 L.O.
Obsérvese que ni en la relación de los hechos, ni en la liquidación practicada se individualiza qué rubros se le adeudarían, ni menos aún el período que abarcaría, en tanto mediante el telegrama mitido el 23/5/2005 se limitó a expresar “…Asimismo en plazo de ley abone diferencias adeudadas de $ 5.650…” sin tampoco mencionar el fundamento de ese reclamo.
Al respecto, cabe memorar que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Conforme lo señala Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser –luego- alterados (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN).
Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones ( cfr. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil” Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado” Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).

En concreto, dado que en el sub lite, se consignó un monto global por un rubro denominado “deuda salarial” sin efectuarse un relato circunstanciado de los antecedentes fácticos que lo justificarían, corresponde confirmar el decisorio de grado en este aspecto pues, lo contrario, implicaría violación del principio de congruencia y del derecho de defensa en juicio (cfr. art. 18 de la Constitución Nacional).
En base a lo dicho, de tener adhesión este voto, el monto de condena deberá elevarse a la suma de $ 46.762,36, con más los intereses dispuestos en origen que llegan firme a la alzada.
Con respecto a los sujetos a los que debe alcanzar la condena, en primer lugar, se agravia la codemandada Telecom Personal S.A. porque, según sostiene, no se configuran los supuestos previstos en el art. 30 de la LCT para establecer su responsabilidad solidaria.
En el escrito de inicio el actor invocó que Cellular Fashion y Cell Phone se dedicaban a la venta y comercialización de servicios de telefonía celular, de red y productos de telefonía de la empresa Telecom Personal S.A. (v. fs. 7 vta.).
Por su parte, Telecom Personal SA sostuvo que la comercialización efectuada por los codemandados no formaba parte de su proceso productivo pues su actividad consiste en brindar servicio de radiocomunicaciones móvil celular. Manifestó que: “la actividad normal y específica propia, habitual y permanente de Telecom Personal S.A. es operar en la banda del Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular y PCS, conforme las licencias otorgadas por la autoridad de aplicación” (v. fs. 35/36).
De las concordantes declaraciones de Marabotto (fs. 180/182), Cejas (fs. 184/186), Rodniane (fs. 187/188) y Prebble (fs. 235/237) se desprende que efectivamente las codemandadas Cell Phone S.A. y Cellular Fashion S.R.L. se dedicaban a comercializar equipos, productos y servicios de telefonía celular y comunicaciones brindados por la codemandada Telecom Personal S.A.
La Comisión Nacional de Comunicaciones informó que “…mediante Resolución S.C. Nro. 18.952/99…se otorgó licencia a Telecom Personal S.a. y a Telefónica Comunicaciones Personales S.A. para la prestación del Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular (SRMC), determinándose que, a partir del 1 de octubre de 1999, serían continuadoras en los derechos y obligaciones asumidos por Miniphone S.A….mediante Resolución S.C. nro. 18.324 del 29/6/99, Resolución S.C. Nro. 18.328 del 29/6/99, Resolución S.C. Nro. 18.494 del 30/6/99 y Resolución S.C. Nro. 18.925 del 5/7/99, se otorgaron a Telecom Personal S.A. licencias para la prestación del Servicio de Comunicaciones Personales (PCS) en el AMBA y Area II, Area III y Area I, respectivamente…”(v. fs. 264).
A su vez, de la documentación agregada a fs. 346 surge que el objeto social de Cell-Phone S.A. consiste en: “ ser agente de ventas, para promover, gestionar y concretar la venta de conexiones de servicio de radiocomunicación móvil celular, la compra y/o venta de teléfonos modulares celulares y/o cualquier tipo de accesorio de los mismos, como así también de todo equipo electrónico, controladores fiscales, equipos de computadoras personales, software, insumos…”. También del contrato social agregado a fs. 361 se desprende que el objeto social de Cellular Fashion SRL es similar al transcripto precedentemente.
Por su parte, el perito contador constató que el objeto social de Telecom Personal S.A. consiste en “…la prestación, por cuenta propia o de terceros o asociada a terceros, de servicios de telecomunicaciones, excepto radiodifusión, en los términos, cuando así corresponda, de las licencias que le sean otorgadas por las autoridades competentes” (v. respuesta 5), fs. 383).
Finalmente, el convenio obrante a fs. 31/32 revela que Personal y Cellular Fashion SRL se encuentran relacionadas por la celebración de sucesivos contratos de Agencia con duración anual y que las partes acordaron declarar de pleno derecho la transmisión de todos los derechos y obligaciones que correspondían a Cellular Fashion SRL a Cell- Phone S.A. Asimismo, del contrato de agencia obrante en sobre de prueba reservada se desprende que el agente carecía de facultades para modificar la política de comercialización cuya definición quedó únicamente a cargo de Telecom Personal S.A.
Valorando en conjunto la prueba documental e informativa indicada y los testimonios reseñados, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), queda claro que Telecom Personal S.A. tiene por objeto la prestación de servicios de comunicación telefónica celular o de radiocomunicaciones móviles y que, comercializa a través de un agente, los equipos y elementos necesarios para efectuar esas comunicaciones y que, tanto la política de comercialización como las condiciones de venta a los clientes era decidida e impuesta por aquélla. A mi entender, a la luz de las pruebas mencionadas, resulta claro que la actividad que despliega el agente no sólo se corresponde con la normal y específica propia del establecimiento de Telecom Personal S.A. sino que, además, se encuentra controlada y dirigida por ésta. En otras palabras, los servicios prestados por el accionante en favor de Cell Phone S.A. y Cellular Fashion SRL y los que éstas, a su vez, brindaron a Telecom Personal S.A. coinciden con la actividad normal y específica propia de esta última pues están dirigidos, precisamente, a promover, comercializar y distribuir los bienes (equipos para comunicaciones telefónicas) y los servicios de comunicaciones que ésta genera en su establecimiento.Tal distribución y comercialización, como se vió, no sólo coincide con la actividad de la comitente principal, sino que, además, se lleva a cabo bajo el poder de organización y control ejercido por ésta en forma directa por lo que, a la luz de lo establecido en el art.30 LCT, es indudable que Telecom Personal S.A. resulta solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con Ferreira por las restantes codemandadas. Sólo a mayor abundamiento agregaré que la situación difiere de la analizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Rodríguez c/ Cía. Embotelladora” porque en ese caso no existía coincidencia entre el objeto de una y la actividad desplegada en el establecimiento de la otra; mientras que, en la presente causa, la empleadora llevó a cabo una actividad de promoción, distribución y comercialización de equipos y servicios de comunicaciones móviles que coincide con la específica propia del establecimiento de la contratante principal. En tales condiciones y con base en el citado art.30 de la LCT, tal como lo he adelantado, propicio se confirme la sentencia de grado en cuanto establece que Telecom Personal S.A. debe ser alcanzada por la condena a satisfacer las obligaciones dinerarias reconocidas en autos.

Reiteradamente he sostenido que la obligación de confección y entrega del certificado de trabajo prevista en el art. 80 de la LCT es exigible también a la codemandada cuya responsabilidad se estableció con base en el art. 30 de la LCT, a pesar de que no fueron empleadoras directas de los servicios de los accionante tal como lo expuse al votar en la causa: “ Menéndez Martín Sebastián c/ TCPSA S.A. y otro (SD Nro. 94656 del 12/12/2006). En efecto, la confección y entrega del certificado de trabajo es una obligación que, al igual que las restantes, tiene por causa fuente el contrato de trabajo respecto del cual se ha establecido la responsabilidad solidaria de la co-demandada que no ha empleado en forma directa los servicios del accionante. Desde esa perspectiva, a mi entender, no cabe considerar excluída a la mencionada obligación de la solidaridad que prevé el citado art. 30 de la LCT respecto a la totalidad de las obligaciones emergentes del vínculo que el trabajador establece con el empleador directo. Si bien no existe uniformidad de opiniones en este fuero en torno a la cuestión analizada, distintas Salas de esta Cámara también se han expedido en el sentido recién indicado (Sala VI, SD Nro. 54.363 del 14/9/01 “Arcioni, Verónica c/ Sportservice SA y otro s/ despido”; SD Nro. 57.048 del 30/3/04, “Miño, Raúl c/ Sancro SRL”; Sala VII, SD Nro. 37.148 del 12/11/03, “Storino, Claudio c/ Exiter SRL y otros s/ despido”). Por otra parte y aún cuando -a mi entender- no cabe duda que la solidaridad establecida en el art. 30 de la LCT está referida a la totalidad de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, estimo que, de existir alguna duda acerca del alcance de esa norma, la cuestión debe ser resuelta de acuerdo con el criterio indicado pues es la interpretación de la que deriva una solución más favorable para el trabajador (conf. art. 9, LCT).
Sin embargo, esta Sala por mayoría resolvió que no corresponde condenar a la codemandada a entregar el certificado en cuestión pues el responsable solidario no sustituye ni reemplaza al empleador directo, siendo éste quien posee o debería poseer los medios instrumentales para dar cumplimiento con la obligación de hacer en cuestión (v. SD Nro. 94849 del 15/3/2007, Expte. Nro.: 23.560/2001, in re: “ Quinteros Adrián Ariel y otros c/ Argen Express S.R.L. y otros s/ despido”).
En consecuencia, ponderando lo resuelto por mayoría en esta Sala en su actual integración por razones de economía procesal, en la inteligencia que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada, propongo revocar la sentencia de grado en cuanto condena a esta codemandada a hacer entrega de los certificados de servicios y remuneraciones previstos en el art. 80 de la LCT, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal expuesta en el sentido indicado.

Llega firme a la alzada la conclusión del sentenciante de grado según la cual las empresas codemandadas Cellular Fashion SRL y Cell Phone S.A. fueron sucesivamente empleadoras de Ferreira y pretendieron hacer constar que se trataba de dos contratos de trabajo diferentes, a pesar de que -explica el a-quo- el actor trabajó ininterrumpidamente para un grupo de empresas, dominadas y manipuladas por las personas físicas que las dirigían. También llegan firme a esta instancia las apreciaciones del juez en virtud de las cuales consideró que las mencionadas sociedades incurrieron en serias irregularidades tendientes a disminuir su responsabilidad patronal y perjudicar al trabajador mediante el fraccionamiento de su antigüedad y el pago clandestino de parte de su remuneración. Concluyó, el señor juez a quo, que existió un conjunto económico y que, en virtud de la realización de maniobras fraudulentas y conducción temeraria, se tornaba operativo el supuesto de responsabilidad previsto en los arts. 14 y 31 LCT.
En lo que respecta a los codemandados Martínez y Madrigal, sostuvo que, en virtud de las graves irregularidades registrales acreditadas y dado que, Martínez es presidente de la sociedad anónima demandada y socio gerente de Cellular Fashion SRL y la Sra. Madrigal es representante legal de Cell Phone S.A con amplias facultades de administración y disposición, correspondería establecer su responsabilidad solidaria de conformidad con lo normado en los arts. 54, 59 y 274 de la LSC.
Los codemandados Martínez y Madrigal se limitaron a decir en la expresión de agravios que se los condenó por ser representantes legales de las sociedades, avasallando la responsabilidad societaria a pesar de que no está probada, a su entender, la consecución de fines ilícitos como un recurso para violar la ley ni, menos aún, que hubieran participado de esos presuntos ilícitos, en tanto no es suficiente -a su criterio- la existencia de supuestos pagos fuera de registración (v. fs. 512 y fs. 516); pero no cuestionaron ni el carácter que les otorgó el sentenciante ni el encuadre jurídico utilizado para condenarlos en forma solidaria.
Además, creo necesario remarcar que si bien el actor en el escrito de inicio invocó distintas normas para imputarles responsabilidad solidaria a los demandados, lo cierto es que señaló que Martínez “era representante y socio gerente de las sociedades” y que, junto con Madrigal, daban las órdenes e instrucciones respecto al horario a cumplir, modalidad de trabajo y que Martínez abonaba los sueldos (v. fs. 10), por lo que independientemente del encuadre jurídico efectuado por la parte, en virtud de los hechos expuestos en el escrito de inicio, el juez está facultado para encuadrar la pretensión en derecho en virtud del principio iura novit curia.
Además, no debe soslayarse que el codemandado Martínez se encuentra incurso en la situación procesal prevista en el art. 71 de la LO y que el sentenciante concluyó que el responde de Madrigal no cumple con las formalidades previstas en el art. 356 CPCCN -argumento que también llega firme a la alzada-.
A su vez, está acreditado que Ferreira percibía parte de su remuneración fuera de registración y no fue cuestionada la conclusión de que se pretendió fragmentar su antigüedad a través de las dos sociedades demandadas.
Del Acta de Asamblea Extraordinaria Nro. 2 de fecha 23/9/1999 surge que Gustavo Alejandro Martínez fue elegido presidente del directorio del Cell-Phone S.A. (v. fs. 345/350) y que renunció a dicho cargo 8 de julio de 2003 (v. fs. 354). Asimismo del contrato social de Cellular Fashion SRL surge que el codemandado Gustavo Alejandro Martínez fue designado socio gerente (v. fs. 361/363), en tanto se estableció en la cláusula sexta que “la sociedad será dirigida y administrada por uno o más gerentes socios o no, quienes la representarán en todos sus actos”. Asimismo, del convenio celebrado con Telecom Personal S.A. surge que quien representó a Cell-Phone S.A. y a Cellular Fashion S.R.L en dicha oportunidad - 19/9/2001- fue Gustavo Alejandro Martínez en su carácter de presidente del directorio y socio gerente, respectivamente (v. fs. 31/32).
Del poder obrante a fs. 45/47 vta. surge que con fecha 29/4/2005 -es decir con anterioridad al despido producido el 5/5/05- Cell Phone S.a. le otorgó a María Gimena Madrigal un poder general amplio de Administración y Disposición.
Asimismo, el testigo Cejas (fs. 184/186) dio cuenta de que tanto el Sr. Martínez como Madrigal daban órdenes a los empleados y que eran los “dueños” de ambas empresas. Por su parte, la testigo Rodniane (fs. 187/188) declaró que Martínez era el “dueño” de ambas empresas y que era quien le abonaba el sueldo y que María Gimena Madrigal era la “apoderada” del Cell Phone S.A.
En numerosos pronunciamientos anteriores he señalado que no resulta factible extender la responsabilidad de una persona jurídica a sus integrantes aplicando la “teoría de la penetración en la personalidad jurídica”, cuando no se acredita que haya mediado un uso abusivo de la figura societaria; y también señalé que, con prescindencia de esa teoría, la extensión de responsabilidad a los directores, socios gerentes o administradores de una entidad podría resultar viable cuando éstos hayan incurrido en maniobras ilícitas tendientes a defraudar al trabajador o a terceros. En efecto, tal como lo expuse en mi trabajo “Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria” (en Rev. de Derecho Laboral 2001-1, Ed.Rubinzal-Culzoni), los casos en los que la Ley de Sociedades Comerciales prevé la responsabilidad directa y personal de los directores o gerentes, no tienen relación directa con la doctrina del “disregard”, sino con la comisión de ciertos ilícitos que van más allá del incumplimiento de obligaciones legales o contractuales y para cuya concreción se aprovecha la estructura societaria. En estos casos, el fin para el que fue constituída la sociedad es lícito pues su existencia ideal no fue planeada para encubrir una responsabilidad personal (de allí que no resulte viable descorrer el velo); pero, sus directivos, no sólo hacen que la entidad incumpla sus obligaciones sino que, además, incurren en actos o maniobras dirigidas a defraudar a terceros (trabajadores, sistema de seguridad social, etc.) o a burlar la ley. Cuando esto último ocurre, quienes ocupan cargos de dirección resultan directamente responsables, más allá de que también comprometen económicamente al ente. No es lo mismo omitir el pago del salario o no efectuar el depósito de los aportes y contribuciones en tiempo oportuno (que son típicos incumplimientos de índole contractual) que urdir maniobras tendientes a encubrir la relación laboral, o a disminuir la antigüedad real, o bien a ocultar toda o una parte de la remuneración porque, independientemente del incumplimiento que estos últimos actos suponen, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan porque sus actos, más allá de constituir un ilícito delictual o cuasidelictual en el ámbito civil (conf.art.1.072 y subs.del Código Civil), podrían llegar a encuadrar, incluso, en tipificaciones propias del derecho punitorio (arg.arts.172 y 173 y conc. del C.P. y ley 23.771). Como ha señalado la doctrina especializada en la materia al analizar el contenido del art.274 de la ley 19.550 –aplicable también al gerente de una SRL por vía de lo dispuesto por el art.157, 3er.párrafo de la LS-, “la violación genérica de la ley, o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general, cualquier responsabilidad que cupiere frente a terceros, es siempre de tipo delictual o cuasidelictual” (Zaldívar, Enrique y otros en “Cuadernos de Derecho Societario”, Vol.III, pág.526). Por tal razón, cuando una sociedad anónima o una de responsabilidad limitada realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores o administradores por vía de lo dispuesto en los arts. 59 y 274 de la LS; cuya solución, reitero, también se traslada a los gerentes de una SRL por vía del citado art.157 LS (arg.arts.1.072, 1.073 y 1.074 Código Civil). En el caso de autos, estimo que se configura uno de los supuestos analizados porque, como surge de las circunstancias que se han tenido por acreditadas, las sociedades fragmentaron la antigüedad del actor y, al mismo tiempo, abonaron parte del salario del trabajador fuera de registración. Además, tanto el integrante de los órganos de dirección de dichas sociedades -Martínez- como la administradora de una de ellas -Madrigal- no han dado en estos autos una explicación acerca de la razón en virtud de la cual procedieron de ese modo, como para evidenciar que pudieron haber incurrido en una equivocación que razonablemente justifique su actitud; ni han explicado cuál es el motivo por el que pudieron haber considerado que las sociedades estaban eximidas de registrar parte de la remuneración abonada al trabajador. Destaco que, en esta causa, no se han explicado razones en virtud de las cuales las sociedades demandadas o alguno de sus integrantes puedan haber entendido, objetiva y razonablemente, que los pagos efectuados hayan podido tener naturaleza no salarial. Todo ello, me persuade que, el socio gerente y presidente del directorio de las sociedades demandadas y la administradora de Cell Phone S.A. , han obrado con pleno conocimiento del carácter remuneratorio de los pagos que efectuaban al actor y que han tenido la deliberada intención de ocultar o encubrir la existencia de una parte considerable de esos pagos salariales. Todo ello a fin de violar la ley y de perjudicar al actor y al sistema de seguridad social. Las circunstancias precedentemente reseñadas revelan que, en este caso, no se verifican los mismos presupuestos que consideró la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en cuestiones que, si bien tienen puntos de contacto con la presente, no son iguales (C.S.J.N., 31-10-02, “Carballo, Atiliano c/ Kanmar SA (en liquidación) y otros”; y C.S.J.N., 3-4-03, P 1013 XXXVI, “Palomeque, Aldo c/ Benemeth SA y otro”). En efecto, del análisis precedentemente efectuado se desprende que, en el caso, no se ha prescindido de considerar que la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad y de sus socios administradores constituye el eje sobre el cual se asienta la normativa sobre sociedades; y, es más, se ha señalado más arriba -en este mismo decisorio- que aquí se plantea una situación diferente a la de los supuestos que tornarían procedente la aplicación de la teoría del disregard; y también se dijo que no es factible establecer la responsabilidad de los directores por meros incumplimientos contractuales de la sociedad. Pero en este caso, a diferencia de los considerados por la Corte, no se hizo extensiva la responsabilidad a los directores y administradores por aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica ni del art. 54 de la ley 19.550, sino por aplicación de las normas específicamente destinada a regular la responsabilidad de los administradores, los directores y socios gerentes de las SRL o SA como lo son el art. 59, 157 y el art. 274 de la ley mencionada, frente a actos ilícitos de carácter delictual o cuasidelictual (arg.art. 1.072, 1.073 y 1.074 del Código Civil) que podrían llegar a encuadrar, incluso, en tipificaciones propias del derecho punitorio (arg.arts.172 y 173 y conc. del C.P. y ley 23.771). En tales condiciones y a la luz de lo establecido por los ya citados arts. 59, 157 y 274 de la LS, estimo que debe confirmarse la extensión de responsabilidad en forma solidaria a los codemandados Gustavo Alejandro Martínez y María Gimena Madrigal.
En lo que se refiere a las costas, no encuentro mérito para apartarme del principio rector, derivado del hecho objetivo de la derrota, según el cual quien resulta vencido debe cargar con los gastos en que incurrió la contraria, para obtener el reconocimiento de su derecho (cfr. art. 68 CPCCN), por lo que propongo confirmar la imposición de costas efectuada en origen a cargo de las demandadas en forma solidaria.
En atención a la forma de resolverse las cuestiones sometidas a consideración de este tribunal, estimo que las costas de Alzada deben ser impuestas, a cargo de todas las demandadas en forma solidaria (cfr. art. 68 CPCCN).
En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por el patrocinio y representación letrada de la parte actora y por el perito contador, en la anterior instancia, y a las pautas que emergen del art. 6 y subs. De la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que la regulación de los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y al perito contador, se adecua a las pautas arancelarias vigentes y- por tanto- resultan ajustadas a derecho, por lo que propicio la confirmación de lo resuelto al respecto en la instancia anterior.
A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuesta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia, por la representación y patrocinio letrado de las partes intervinientes, propongo que se regulen los honorarios por esa actuación en el 25% de la suma que le corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.
El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: Adhiero al voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por compartir los fundamentos expuestos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1º) Declarar formalmente procedentes los recursos de apelación deducidos (art. 116 L.O.), 2º) Modificar parcialmente la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de PESOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($ 46.762,36), con más los intereses dispuestos en origen, 3º) Revocar la condena solidaria a la codemandada Telecom Personal S.A. a hacer entrega de los certificados de servicios y remuneraciones previstos por el art. 80 LCT, 4º) Confirmar la imposición de costas de primera instancia, 5º) Confirmar los honorarios recurridos, 6º) Imponer las costas de la Alzada a cargo de las demandadas en forma solidaria, 7º) Regular a la representación y patrocinio letrado de las partes intervinientes, por su actuación en la alzada, en el 25% de la suma que le corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior, 8º) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Miguel Ángel Maza Miguel Ángel Pirolo
Juez de Cámara Juez de Cámara