“Si a todo lo expuesto agregamos que al haberse admitido en el responde que la licenciada Buffa , efectuaba tareas - asesoramiento en materia de nutrición- en la sede de la demandada a cambio de una retribución mensual (a la cual se calificó como honorarios) no caben dudas a mi ver de que se tornó aplicable en el caso la presunción contenida en el art. 23 LCT; esto es que cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que se demostrare lo contrario....”
“...destaco que, demostrada en la especie la existencia de un vínculo subordinado, no puede otorgarse a la misma la significación que pretende el sentenciante pues a mi ver el hecho de que la actora no haya prestado tareas en enero de 2005 y que dicho período no le haya sido abonado en modo alguno autoriza a concluir que nos encontramos frente a una relación autónoma. Lo entiendo así dado que por la fecha en que se produjo el receso es dable presumir que la actora gozó durante tal período del descanso anual obligatorio (cuya falta de pago es, en todo caso, un incumplimiento por parte de la empleadora) sin que resulte atendible el argumento que se esboza en este punto en el fallo de grado, pues la ley de contrato de trabajo determina en su art. 150 un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado el cual, lógicamente, puede ser incrementado de común acuerdo por ambas partes en beneficio del trabajador.”



SENT.DEF. Nº: 15329 EXPTE Nº: 26.894/ 05 (21.969)
JUZGADO Nº: 32 SALA X
AUTOS: “BUFFA VANINA MARIA C/ ALPI ASOC. CIVIL S/ DESPIDO”
Buenos Aires, 26/06/2007
El Dr. HECTOR J. SCOTTI dijo:
I.- Vienen estos autos a la Alzada con motivo del recurso que contra la sentencia de fs. 247/248 interpone la actora (fs. 254/257) con réplica de su contraria a fs. 260/261. Asimismo a fs. 251 el perito contador recurre por bajos los emolumentos que le fueron regulados.
II.- Se agravia la recurrente pues considera erróneo el razonamiento de la señora juez de grado, quien entendió que correspondía a la demandante demostrar la relación de trabajo dependiente invocada en el inicio. Sostiene que reconocida en el responde la prestación de servicios por parte de la actora en el establecimiento de la demandada, cabe aplicar al caso la presunción establecida en el art. 23 LCT y considerar que Buffa se desempeñó en carácter dependiente, tal como por otra parte se desprende de las propias características de la tarea realizada.
Adelanto que -a mi ver- le asiste razón.
Comenzaré por recordar que existe relación de dependencia laboral simplemente cuando una persona pone a disposición su capacidad de trabajo para participar en un sistema productor de bienes y servicios, a través de una organización empresaria total o preponderantemente ajena que, a la vez, realiza su finalidad sobre la base de la libre disposición del propio servicio brindado, sin olvidar para ello que a fines de determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral, más que a los aspectos formales, deberá estarse -reitero- a la verdadera situación creada en los hechos, es decir, la apariencia legal no prevalece sobre la realidad (SCBA, 9/11/77, in re: "Marquez Nelson y otros c/ Agua y Energía Eléctrica", ED t. 78, pág. 544).-
La LCT no establece una enumeración de reglas para interpretar cuándo existe contrato de trabajo, pero en base a diversas normas de la misma ley, de la jurisprudencia y de la doctrina, pueden enumerarse y sistematizarse una serie de principios vinculados con este tema.-
En tal sentido, si bien cuando se trata de trabajadores con conocimientos específicos del área que les compete, como en el caso de los profesionales, suele faltarle fuerza a la nota de dependencia técnica, presente en otros contratos de trabajo, ello no implica, en modo alguno, que deba descartarse la existencia de una relación laboral, porque justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del marco del área específica determinada por su especialidad o sus conocimientos, es uno de los extremos tenidos en cuenta por un empleador a la hora de incorporar a su plantel a este tipo de profesionales (en este sentido, CNAT, Sala IV, SD 70.244 del 21/3/94, in re: "Esteve, Marcia c/Inst. Arg. del Riñón y Transplantes s/despido"; CNAT, Sala II, SD 70.294 del 17/7/92, in re: "Fischer, Eduardo c/Transportes Intercap SA s/despido")
Destaco asimismo que lo que importa considerar en el caso de los trabajadores profesionales es si están integrados junto con otros medios personales y materiales a la empresa demandada para el logro de los fines de ésta (CNAT, Sala IV, SD 70.244 del 21/3/94, in re: "Esteve, Marcia c/Inst. Arg. del Riñón y Transplantes s/despido"), ya que como consecuencia de las sensibles modificaciones en su inversión en el campo social que han sufrido las mentadas y tradicionales profesiones liberales, la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente hoy ya es un fenómeno común, por lo que la sola circunstancia de que la actora sea una profesional del arte de curar no permite inferir, por esa sola condición, que no haya podido estar a órdenes de la demandada (conf. CNAT, Sala II, SD 69.691 del 31/3/92 in re: "Pellegrini, Silvia c/Iglesias Blanco, José s/despido").-
Si a todo lo expuesto agregamos que al haberse admitido en el responde que la licenciada Buffa , efectuaba tareas - asesoramiento en materia de nutrición- en la sede de la demandada a cambio de una retribución mensual (a la cual se calificó como honorarios) no caben dudas a mi ver de que se tornó aplicable en el caso la presunción contenida en el art. 23 LCT; esto es que cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que se demostrare lo contrario. Al respecto, con relación a la polémica doctrinaria y jurisprudencial suscitada en torno a la interpretación de esta norma recuerdo que esta sala desde sus primeras decisiones, tomó posición en el sentido de que para hacer jugar la presunción contenida en dicho dispositivo no resulta menester probar, además, la existencia de dependencia, remitiéndome al respecto al bien fundado voto del Dr. Simon en autos “Barcelo Peirano, Julio y otros c/ Tarraubella E”del 19/7/96 en DT 1996-B p. 3030 al cual adherí y cuyos términos doy por reproducidos en honor a la brevedad (ver también en igual sentido SD 594 del 13/11/96 in re “Oro José M. c/ Avda Córdoba 4625 SRL s/ despido entre otras)
Pues bien, sentado ello incumbía a la accionada demostrar que los servicios prestados lo eran en calidad de autónomos, según se adujera al contestar la acción, prueba que, a mi ver, no se produjo por cuanto la escasa prueba producida ( testimonial de Godoy obrante a fs. 201/202) tiende más bien a corroborar la presunción antes que a desvirtuarla.
En cuanto a la nota a la que se hace referencia en el fallo atacado, destaco que, demostrada en la especie la existencia de un vínculo subordinado, no puede otorgarse a la misma la significación que pretende el sentenciante pues a mi ver el hecho de que la actora no haya prestado tareas en enero de 2005 y que dicho período no le haya sido abonado en modo alguno autoriza a concluir que nos encontramos frente a una relación autónoma. Lo entiendo así dado que por la fecha en que se produjo el receso es dable presumir que la actora gozó durante tal período del descanso anual obligatorio (cuya falta de pago es, en todo caso, un incumplimiento por parte de la empleadora) sin que resulte atendible el argumento que se esboza en este punto en el fallo de grado, pues la ley de contrato de trabajo determina en su art. 150 un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado el cual, lógicamente, puede ser incrementado de común acuerdo por ambas partes en beneficio del trabajador.
En síntesis, considero que debe revocarse lo decidido en el fallo de grado y concluir en que medió entre las partes una relación de trabajo subordinado.
III.- Sentado ello, corresponde analizar la pertinencia y cuantía de los rubros reclamados.
a) Pese a la negativa efectuada en el responde se encuentra acreditado en autos ( ver fs. 240) que efectivamente la actora intimó telegráficamente a su empleadora ( ver copia auténtica del TC a fs. 237) a fin de que la misma registrara el contrato de trabajo y que, ante la falta de respuesta por parte del principal, se consideró injuriada y despedida ( ver fs. 238).
Por lo tanto, toda vez que demostrada la existencia de una relación de tipo dependiente la negativa de la accionada a registrarla ( la cual cabe presumir atento el silencio guardado por la empleadora frente al requerimiento fehaciente de su subordinada) sin duda constituye una injuria de tal magnitud que no permitía la continuidad del vínculo ( conf. art 242 LCT) no puede sino admitirse la procedencia de la indemnización por despido, preaviso e integración. ( arts 232, 233 y 245 LCT) Asimismo, toda vez que se ha dado cumplimiento en tiempo y forma con lo establecido en el art. 11 de la ley 24.013 ( ver a fs. 237 copia auténtica del requerimiento enviado a la AFIP) pese a lo cual , como ya señalara, la demandada no procedió a registrar la relación laboral corresponde asimismo acoger los rubros fundados en los arts. 8 y 15 del citado cuerpo normativo.
b) Del mismo modo, intimada la entrega de las certificaciones previstas en el art. 80 LCT en tiempo oportuno ( ver fs. 239) sin que la demandada haya dado cumplimiento con su obligación legal debe admitirse la indemnización regulada por la última parte del artículo referido.
c) También deben progresar los rubros salariales, aguinaldo y vacaciones puesto que la accionada no ha probado su pago con los instrumentos legales pertinentes (art. 138 LCT). Así lo sugiero.
d) En cambio, no puede prosperar la pretensión de que se abone la reparación contenida en el art. 2 de la ley 25.323, pues -a mi criterio- dicha indemnización resulta improcedente cuando -como en el caso- la interpelación contemplada en dicha norma, se efectúa contemporáneamente con la comunicación del vínculo.
En efecto, entiendo que, el artículo en cuestión exige, de manera clara, que la intimación que allí se prevé debe ser realizada, cuanto menos, luego de producido el distracto; y si éste, como sucede en autos, se produjo por despido “indirecto”, el dependiente debe cursarla una vez disuelta la relación.
Es que si el dispositivo aludido establece que dicho rubro resulta procedente cuando no se abonaren las indemnizaciones por despido, parece evidente que el requerimiento deba efectuarse una vez producida la extinción del vínculo, en tanto es en ese momento (si es que no se quiere aguardar al vencimiento del plazo contemplado en el art. 128 LCT al que remite el 149 del mismo cuerpo legal) en que resultan exigibles los resarcimientos derivados del despido; me parece evidente que mal podría intimarse el pago de una determinada acreencia cuando ésta, por el motivo que fuere, no se ha hecho aún exigible.
Cabe recordar, también que desde antaño la doctrina y la jurisprudencia han insistido en que el despido (o mejor, su comunicación) es un acto recepticio, lo cual, como se sabe, significa que solamente se perfecciona con la recepción en el ámbito del control y conocimiento del destinatario (Justo López, en la obra en colaboración con Centeno y Fernández Madrid, “Ley de Contrato de Trabajo Comentada” 2ª ed. t. II págs. 1111/1113, 1150 y 1166; C.N.Trab. Sala III SD 62.954 del 30-4-92 in re “Smith, Susana c/Grimberg Silvia s/despido”; id. Sala V SD 57.138 del 24-10-97 in re “Lannutti, Mönica y otros c/Furba SRL y otros s/despido”; id. Sala IV SD 53.797 del 27-5-85 in re “Gómez, Julia A. c/ Est. Textiles San Andrés SACIF”; SCBA 18-11-86 “Marín, Daniel H. c/Refrescos del Sur SAIC s/indemnización” en Trab. y Seg. Soc. 1988 p. 703; id. 29-12-94 “Meza, Pablo J. c/Antonio Gonzalez S.A. s/indemnización por despido” en D.T. 1995-A, 1011, entre muchos otros). Esto implica que tampoco puede admitirse que la interpelación exigida por la norma citada se concrete conjuntamente con la denuncia del vínculo; ello es así dado que hasta no se encuentre debidamente formalizado el distracto, no existe derecho alguno a la reparación por despido ni, consecuentemente, posibilidad alguna de intimar su pago (ver en este sentido, mi voto, in re “Gonzalez Hugo Ermenegildo c/Asoc. Civil Club Atlético Huracán s/Despido”, SD 14.584, del 13/9/06)
En suma, por estas breves consideraciones, estimo que no cumple el recaudo exigido por el art. 2 de la ley 25.323 aquélla intimación que se cursa en el mismo instrumento mediante el cual se denuncia el contrato de trabajo, lo cual conduce a rechazar lo reclamado en tal sentido.
e) En lo que hace a las asignaciones no remunerativas y remunerativas otorgadas por los sucesivos decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional toda vez que la actora tenía derecho a su cobro y su pago no ha sido acreditado con los instrumentos legales pertinentes corresponde diferir a condena por tal concepto - por el período no prescripto, es decir el posterior al 27/6/03 tal como fuera reclamado- los siguientes rubros e importes: a) Asignaciones no remunerativas: 1) Decreto 905/03 junio 2003: $200; 2) Dec 905/03 y 392/03 julio 03: $ 172, agosto 03: $ 144, septiembre 03: $ 116; octubre 03: $ 88, noviembre 03: $ 60, diciembre 03: $ 32, enero 04: $ 4; Decreto 1347/03 y Dec 2005/04 de enero de 2004 a marzo de 2005: $ 750; b) Asignaciones remunerativas: Dec 392/03 julio 03: $ 28, agosto 03: $56, septiembre 03: $84; octubre 03: $112, noviembre 03: $140, diciembre03: $168, enero 04: $ 196, febrero 04/ noviembre 2004: $ 2.240 ( $ 224 x 10) cuyo total asciende a $ 4.590.
IV.- Impulso, entonces, que se revoque el decisorio de grado, y para establecer los montos y rubros por los que progresa la acción tendré en cuenta: a) la fecha de ingreso 1/2/01 ( conf. art. 55 y 57 LCT) y, b) la remuneración de $600 invocada por la actora la cual resulta adecuada , en mi criterio, a la naturaleza de la labor desempeñada ( conf. Art. 55 y 56 LCT) y por otra parte se corresponde con los montos informados por el perito contador como facturados por Buffa ( ver fs. 148/173) a la que corresponde adicionar la asignación remunerativa de $ 224 tal como fuera solicitado en el inicio.
V.- En definitiva y por las consideraciones expuestas, la indemnización por antigüedad debe ser establecida en la suma de $ 4.120 ( $ 824 x 5), el preaviso en $ 824; sac s/ preaviso : $ 68,66; Mayo 05 e integ: $ 824; Vac prop.2005 : $ 197,76; sac s/ rubro ant : $ 68,66; Sac prop. 2005: $ 343; Sal adeudados dic04/abril05: $ 4.120; Vac 2004: $ 461; Sac 2003: $ 824; Sac 2004: $ 824; Asig remunerativas y no remunerativas: $ 4.590; Ind. art 8 ley 24.013 ( 51 períodos) : $ 7.650; art 15 Ley 24.013: $ 5494 y Art 80 LCT: $ 2472. Corresponde desestimar el reclamo en concepto de vacaciones 2003 dado que a la fecha del distracto había vencido el plazo para su otorgamiento y -conforme lo dispone expresamente el art. 162- las vacaciones no son compensables en dinero.
VI.- Ello así, de acuerdo a los rubros e importes detallados en el punto anterior la actora resulta acreedora a $ 32.881,08 suma que sugiero diferir a condena con más los intereses calculados conforme la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta Nro. 2357 del 7/5/02 modif. por Res. Nº 8/2002).
En cuanto al pedido de declaración de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 16/17 vta como reiteradamente ha sido el criterio de esta Sala, habida cuenta de lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) modificados por el art. 4º de la ley 25.561 en el sentido que “el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada”, no se admite actualización monetaria alguna, manteniéndose derogada desde el 1º de abril de 1991 toda norma que establezca o autorice dicha actualización (conf. ya lo he expuesto en las SD Nº 10.541 del 19/4/02, en autos “Mazza Leonardo Mitchell c/ Galerías Pacífico SA”, entre otros).
Ahora bien, esto no significa que nuestros Tribunales hayan soslayado la pérdida de valor de nuestro signo monetario dada la crisis económica por la que tuvo que atravesar nuestro país en los años anteriores, siendo por ello que se ha decidido -a partir del 1/1/02- la aplicación de la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según plantilla que será difundida por la Prosecretaría General de la Cámara (conf. CNAT Acta 2357 Resolución 8/02).
Pero además debe destacarse que no surgen en modo alguno de la presente litis los perjuicios que, supuestamente, podrían llegar a irrogarle a la parte actora la norma cuya inconstitucionalidad se pretende o que aquéllos no se encuentren reparados con la tasa de interés que propongo fijar.
Por lo expuesto, propondré se desestime el pedido de inconstitucionalidad articulado en el inicio.
VII.- Asimismo, toda vez que ha sido convocado a Acuerdo Plenario (por Resolución de Cámara Nº 35 del 14/12/2006 en autos “BUSQUIAZO, Guillermo E. c/GATE GOURMET ARGENTINA S.A. s/Despido” Expte. Nº 20829/2004 – Sala IV) el tema referido “a los alcances de la duplicación indemnizatoria contemplada en el art. 16 de la ley 25561, respecto del resarcimiento previsto en el art. 45 de la ley 25345” y que en el presente caso la actora solicitó expresamente en la demanda que se incluya ésta última en el cálculo de aquélla, estimo corresponde suspender el tratamiento del cálculo del incremento establecido en el citado art. 16 en espera de lo que resulte del nuevo plenario. ( conf. Art. 301 CPCC)
VIII.- Atento el nuevo resultado del litigio, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos que versan sobre tales aspectos. Sugiero imponerlas a la accionada, vencida en lo sustancial (art. 68 CPCCN) y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 12% y 7%, a calcularse sobre el monto de condena con sus accesorios (art. 38 LO).-
IX .- Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, sugiero: 1) Revocar la sentencia apelada, hacer lugar en lo principal a la demanda interpuesta y condenar a ALPI ASOCIACION CIVIL a pagarle a BUFFA VANINA MARIA dentro del quinto día, previos descuentos de ley y mediante depósito en autos la suma de PESOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHO CENTAVOS ($ 32.881,08 ) con más los intereses calculados conforme tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara.; 2) Suspender el tratamiento del cálculo del incremento establecido en el art. 16 de la ley 25.561 en espera de lo que resulte del Acuerdo Plenario convocado por Resolución de Cámara Nº 35 del 14/12/2006; 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia. Imponerlas a la accionada y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 12% y 7%, a calcularse sobre el monto de condena con sus accesorios; 4) Imponer las costas de la Alzada a la demandada (art. 68 CPCCN) y regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la actora por su actuación en esta instancia en el 25% de lo que le corresponda por los trabajos de primera instancia.-
El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.
El Dr. GREGORIO CORACH no vota (art. 125 L.O.).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada, hacer lugar en lo principal a la demanda interpuesta y condenar a ALPI ASOCIACION CIVIL a pagarle a BUFFA VANINA MARIA dentro del quinto día, previos descuentos de ley y mediante depósito en autos la suma de PESOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHO CENTAVOS ( $ 32.881,08) con más los intereses calculados conforme tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara; 2) Suspender el tratamiento del cálculo del incremento establecido en el art. 16 de la ley 25.561 en espera de lo que resulte del Acuerdo Plenario convocado por Resolución de Cámara Nº 35 del 14/12/2006; 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia. Imponerlas a la accionada y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 12% y 7%, a calcularse sobre el monto de condena con sus accesorios; 4) Imponer las costas de la Alzada a la demandada (art. 68 CPCCN) y regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la actora por su actuación en esta instancia en el 25% de lo que le corresponda por los trabajos de primera instancia; 5) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos para resolver el cálculo del incremento establecido en el art. 16 de la ley 25.561.
ANTE MI:
M.J.M.