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San Martín 50, Piso 4, Of. 34/36 (1004) CABA

Buenos Aires, Viernes 19 de Octubre de 2007
AÑO: LXXX | Edicion N°: 20601


Ley_19550
Ley_22315
Decreto_1493
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JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Sumario: Sociedades. Prestación de los Servicios: Fecha de Inicio de la Relación Laboral – Acreditación. Dec. 264/02 Art. 4º: Prescindencia. Certificado de Trabajo: Confección Defectuosa - Obligación de Emitir Nuevo Certificado con Fecha de Inicio Real. Responsabilidad: Ente Societario - Extensión Solidaria al Presidente y Vicepresidente Arts. 59 y 274 de la L.S. SENTENCIA NUMERO: 95.175 - SALA II - EXPTE. Nº: 4945/2005 - JUZGADO Nº 22 AUTOS: “MOLINE CARLOS ANTONIO C/AGENCIA MARTIMA SILVERSEA S.A. Y OTROS” SOBRE: DESPIDO


«... la circunstancia de que la prestación se haya concretado dentro del establecimiento de la demandada implica la prueba directa de la subordinación de los servicios pues éstos, en definitiva, se llevaron a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno...”

«En estos casos, el fin para el que fue constituida la sociedad es lícito pues su existencia ideal no fue planeada para encubrir una responsabilidad personal (de allí que no resulte viable descorrer el velo); pero, sus directivos, no sólo hacen que la entidad incumpla sus obligaciones sino que, además, incurren en actos o maniobras dirigidas a defraudar a terceros (trabajadores, sistema de seguridad social, etc.) o a burlar la ley. Cuando esto último ocurre, quienes ocupan cargos de dirección resultan directamente responsables, más allá de que también comprometen económicamente al ente.»
«Por tal razón, cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art.274 de la LS (arg.arts.1.072, 1.073 y 1.074 Código Civil).»

«En tales condiciones y a la luz de lo establecido por los ya citados arts 59 y 274 de la LS, estimo que la responsabilidad del ente societario debe extenderse en forma solidaria al presidente y vicepresidente del directorio de la sociedad...”

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 de agosto de 2007, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia concluyó que no estaba acreditada la fecha de ingreso denunciada en la demanda, el pago de parte del salario “en negro”, declaró inaplicable el agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561, desestimó las sanciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, y la devolución de las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias.
A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios. A su vez, la parte demandada apeló la imposición de costas respecto de la citación de tercero. El letrado apoderado del tercero, por su propio derecho y la perito contadora apelaron por bajos sus honorarios

En principio, creo necesario puntualizar que, a mi entender, los recursos de apelación deducidos, en la medida que constituyen una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas, reúnen el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la LO. Ahora bien, habida cuenta que se debe tener por cumplida la referida exigencia procesal, seguidamente, me he de abocar al análisis de cada uno de los agravios expresados por los recurrentes.
Al fundamentar el recurso, la parte actora –básicamente- discrepa con la valoración de la prueba sustanciada en autos, en base a la cual el decisorio concluye no acreditado su ingreso en la demandada a partir de febrero del 2002 y admite la fecha de inicio de la relación denunciada en la réplica es decir el 1/2/2003. Luego de analizar las pruebas producidas en las presentes actuaciones, entiendo que la queja del accionante relativa a este tópico debe tener favorable acogida.

El decisorio establece que las labores realizadas por el actor en beneficio de la demandada con anterioridad al 1/2/03, no determinan la existencia de una relación dependiente en los términos del art. 22 L.C.T., sino que se inscriben en el ejercicio del gerenciamiento de los negocios de la demandada, asumido por la citada como tercero -Consultores Navales S.A.- como consecuencia del contrato de “management agreement” concertado por la Agencia Marítima Silversea S.A. con ésta. En tal orden de ideas, en atención a los términos de los agravios vertidos por el accionante, a partir de la prueba colectada en autos, corresponde analizar si la prestación del actor durante el lapso comprendido entre el mes de febrero y el 1/2/2003 deriva de un contrato de trabajo con la demandada.

El testigo Boutell ( fs 436/438) refiere haber sido dependiente de la demandada desde el segundo semestre del 2001, afirma que el actor trabajó para la demandada a partir de enero del 2002. Señala que, a partir de dicha fecha, vió al actor en las reuniones que celebraban la demandada y la citada como tercero a raíz del contrato de management que concertaron ambas empresas. Explicó que el actor cumplió en la demandada la función de gerente administrativo desde enero del 2002 a mayo del 2004 -cuando fue despedido-, y que tenía dos o tres personas de la administración a su cargo. Díaz (fs 348/351), dijo que conoce al actor desde febrero del 2002, a raíz de una relación comercial que mantuvo con la demandada, en la que Moliné intervino como su representante. Explica que el actor le solicitó un presupuesto de Hardware y que, durante el transcurso de la relación comercial –febrero/ 2002 a mayo/2004-, ya sea en las oficinas situadas en la calle Alicia Moreau de Justo o en las de la calle Olga Constantini –a las que se mudó la demandada- siempre trató con el actor. Sostuvo haberse comunicado con el actor mediante mails dirigidos a la dirección de mail de la demandada. Más adelante señaló que, cuando entregaba la mercadería en las oficinas de la demandada, vió al actor dando órdenes a los empleados a su cargo. Dijo también que el actor era quien le abonaba el valor de la mercadería mediante cheques de la empresa demandada. Picardi (fs 266/268) –propuesto por la demandada- señala que conoció al actor en el 2002, y explicó que, con anterioridad al 2003, trabajaba en las oficinas que la demandada tenía en Alicia Moreau de Justo varios días a la semana y que, a partir de Octubre del 2003, lo hizo en las oficinas de la calle Constantini en el 2003 a los que se mudó Silversea S.A. Denuble (fs 269/271) –propuesto por la demandada- coincide con el testimonio anterior, pues explica que el actor ingresó a principios del 2002, que concurría varias veces por semana para interiorizarse del movimiento comercial y administrativo de Silversea SA y que mantenía reuniones con los clientes de Silversea SA. Agrega que, en el 2003, el actor mantuvo las tareas que venía realizando en favor de la demandada durante el 2002 y que se agregaron otras. Puntualiza que el actor, en razón de su cargo, daba ordenes a todo el staff de la demandada.

Los testigos antes mencionados han descripto en forma objetiva y concordante las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo la prestación de servicios de Moliné con anterioridad al 1/2/03, sin incurrir en contradicciones ni en exageraciones que puedan llevar a dudar de la veracidad de sus afirmaciones. Por otra parte, sus manifestaciones resultan coherentes y objetivas y no denotan una intención o un interés personal en perjudicar a la demandada ni en favorecer injustificadamente al accionante. Ello me persuade que no han declarado en esta causa con el deliberado ánimo de apoyar una postura sino, simplemente, diciendo la verdad. La concordancia y uniformidad de sus declaraciones con respecto a las condiciones bajo las cuales trabajó el accionante, antes y después de 1/2/2003, en tareas de reorganización comercial y administrativa de Silversea S.A., me llevan a aceptar la evidencia que surge de sus dichos. Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios reseñados (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que el actor comenzó a prestar servicios para Agencia Marítima Silversea S.A. un año antes de la fecha reconocida por la demandada como de inicio de la relación, es decir, el 1/2/02. También cabe tener por suficientemente acreditado a través de esos testimonios que, antes y después de 1/2/2003, el actor prestó servicios invariablemente dentro del propio establecimiento y de la actividad empresaria desplegada por los accionados. Es más, los demandados reconocen expresamente que el actor prestó servicios en el ámbito de sus oficinas y en su beneficio; sólo que atribuyen la prestación del actor al supuesto gerenciamiento asumido por Consultores Navales S.A. Sin embargo, aún para la posición doctrinaria más restrictiva respecto del alcance que corresponde otorgar a la presunción del art. 23 de la L.C.T., la circunstancia de que la prestación se haya concretado dentro del establecimiento de la demandada implica la prueba directa de la subordinación de los servicios pues éstos, en definitiva, se llevaron a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno (conf. Justo López, “La presunción del contrato de trabajo. Art. 23 LCT” en L.T.XXIX, pág. 481). De los elementos de juicio antes reseñados se desprende inequívocamente que, desde el 1/2/02 en adelante, la prestación del actor constituyó uno de los medios personales que la demandada organiza y dirige para llevar a cabo su actividad empresaria (arg.art.5 LCT). Por otra parte, observo que la demandada no ha invocado ni ha acreditado que Moliné antes del 1/2/03, contara con una auto-organización económica que permita calificarlo como un empresario de los servicios que prestó en su favor durante el 2002 por lo que, a mi entender, no cabe sino concluir que tal prestación tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (conf.arts. 21, 23, 25 y 26 LCT). No empece a esta conclusión la circunstancia de que los testimonios refieran a la intermediación de la citada como tercero Consultores Navales S.A. con anterioridad al momento en el que el actor se “incorporó” formalmente a la demandada, ya que la propia accionada reconoce al contestar demanda que el actor prestó servicios dentro del ámbito de su establecimiento en su beneficio y no demostró que ello obedeciera a que el actor fuera empleado de Consultores Navales S.A. Obsérvese que, esta última, conforme se extrae de los términos del escrito obrante a fs 159/167, si bien reconoce que el actor trabajó para la demandada a través de su intermediación, no asumió en forma concreta y explícita el carácter de empleadora de esos servicio, sino que argumenta haber contratado a Moliné “ad honorem”. En consecuencia, teniendo en cuenta que el trabajo no se presume gratuito (conf. art. 115 LCT), la intermediación que hubiera efectuado Consultores Navales S.A., no obsta a la consideración de la demandada como empleadora directa de los servicios del actor, en cuanto fue usuaria y beneficiaria de sus servicios, por lo que, a mi entender, no cabe sino concluir que tal prestación tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (conf. arts. 21, 23, 25, y 26 L.C.T.).
A esta altura del análisis, creo conveniente puntualizar que, aún en el caso de que -por vía de hipótesis- se considerare que las tareas realizadas por el actor lo fueron en cumplimiento de un contrato de “management agreement”, ello no determinaría la exclusión de responsabilidad de la demandada porque el primer párrafo del artículo 29, LCT, considera al trabajador empleado directo de quien utilice su prestación (o sea, la usuaria); y el segundo párrafo del citado artículo 29, LCT, hace referencia a los “terceros contratantes” que puedan haber intermediado, cuando éstos no reúnan el carácter de empresa de “servicios eventuales habilitadas”. De modo que la propia ley otorga a dos sujetos que intervienen en una misma relación jurídica laboral el carácter de “empleador” directo. En consecuencia, aún en la hipótesis planteada por la accionada, no cabe otra posibilidad que considerar que Agencia Marítima Silversea S.A. fue empleadora directa de los servicios del accionante desde el 1/2/02..
El actor apela la conclusión a la que arribó la a quo según la cual no habría logrado acreditar el monto de la remuneración invocada en el escrito de inicio. En dicho momento procesal Moline afirmó que la remuneración mensual era de $ 7.084, de la que sólo figuraba en recibos la suma de $ 4.974, mientras que se le habría entregado “en negro” la suma de USS 700. Los codemandados negaron estas afirmaciones. Según la previsión contenida en el art. 377 CPCC, la carga probatoria incumbe a quien afirma un hecho expresamente desconocido por la contraparte, por lo que el quejoso debía acreditar que convino con la demandada el pago mensual de USS 700 en su favor y, acaso, que el pago de esa supuesta suma se hubiera efectuado en forma marginal.
Ahora bien, ninguno de los testimonios producidos en autos acredita que el actor haya devengado una remuneración mensual como la invocada en el escrito inicial. Al respecto, en el tópico en tratamiento coincido con el análisis realizado por la a quo de la prueba testimonial. Ello por cuanto las observaciones que efectúa el quejoso en torno al análisis de la Sra. juez a-quo respecto del único testigo que declara sobre este aspecto, Chevallier Boutell (fs 437), no desvirtúan las conclusiones del pronunciamiento, pues sólo constituyen meras consideraciones subjetivas sin fundamento objetivo en el contenido de la declaración. Del análisis de dicho testimonio, en modo alguno se extrae la conclusión que se expone en los agravios, y las apreciaciones en las que la apelante basa su embate, son el resultado de asignar valor relevante a párrafos aislados de los dichos cuando, para obtener el sentido real de lo que ha expresado el testigo, deben ser analizados en su integridad (cfr. Sala III 29/6/89 “Pesquero Ero Daniel c/ Nobleza Piccardo” D.T. l89 B-1569,Sala IV ll/9/90 “Rognoni Daniel c/ Martin Amato y Cia. S.A.C.I.F. l991-A-811). En efecto, la declaración de Chevallier Boutell respecto al supuesto pago marginal de haberes, no se encuentra corroborada por ningún otro elemento de juicio; y, por otra parte, el monto que el testigo indica como supuestamente recibido en negro por el actor, no se compadece con la suma consignada en la demanda por dicho concepto. En efecto, según el testigo, el sueldo más alto percibido por el actor en total – monto registrado más supuesto pago marginal-, ascendió a $ 6.000, y el actor en la demanda sostuvo haber percibido como mejor remuneración la suma de $ 7.084. La divergencia apuntada y la falta de todo elemento que corrobore sus dichos no permite otorgarle eficacia probatoria a la declaración de Chevallier Boutell con respecto a la supuesta modalidad retributiva marginal que intentó acreditarse a través de ella (conf. art. 90 L.O.). La pretensión del recurrente de que, más allá de la contradicción en la que incurre el testigo se considere acreditado el pago de sumas en forma indocumentada, resulta improcedente ya que la valoración de la prueba debe ser global y contextualmente realizada; y la divergencia apuntada reviste singular importancia con respecto a la cuestión que aquí se viene analizando. En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio en cuanto tiene por no acreditado el pago de sumas en forma marginal.
En virtud de las conclusiones expuestas respecto a la real antigüedad adquirida por el actor y al monto de su salario, corresponde recalcular la indemnización por antigüedad, en base a tres períodos y al salario de $ 4.924 establecido por el pronunciamiento de grado como el mejor percibido, ya que su determinación se encuentra firme en la medida que el recurrente no ha vertido agravio concreto al respecto (art. 116 L.O.). Tampoco se cuestionó la implícita decisión de la juez a que de considerar inconstitucional el tope a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad que prevé el art. 245 LCT, con fundamento en la doctrina que emana del caso “Vizzotti C/ Amsa” (C.S.J.N. V 967 XXXVIII de fecha 14/9/04); por lo que también llega firme este aspecto de su decisión a la alzada. En consecuencia, el limite del 67% al que, en razón del tope establecido por la doctrina fijada por la C.S.J.N. en la causa mencionada, debe reducirse la base de cálculo, alcanza la suma de $ 3.299,08, por lo que la indemnización por antigüedad asciende a la suma de $ 9.897,24 . El actor percibió por dicho concepto la suma de $ 5.334, 34 (ver fs 294 pto. e) por lo que corresponde hacer lugar a su reclamo por una diferencia de $ 4.562,90.
Por otra parte, asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que debió incluirse en la condena el agravamiento establecido en el art. 16 de la ley 25.561 porque, en atención a la solución que se deja propuesta –en virtud de la cual debe considerarse que el inicio de la relación se concretó el 1/2/02-, ésta no resulta alcanzada por las directivas de los decretos 2639/02 , 1351/03 y 369/04 en cuanto disponen la improcedencia del agravamiento dispuesto en el art. 16 de la ley 25.561 a los contratos celebrados a partir del 1/1/03 siempre que éstos implicaran un aumento de la plantilla total de trabajadores que el empleador tenía al 31/12/02. En consecuencia, el despido se produjo dentro del lapso contemplado en el art.16 de la ley 25.561 y Dec.Nº369 /04; y el agravamiento que establece la última ley citada resulta procedente aún cuando el actor haya omitido mencionar esa norma, porque se trata de una disposición de orden público que el juzgador debe aplicar al admitir la viabilidad de la indemnización por despido, al margen de su concreta invocación por el interesado (iura novit curia).
Creo necesario señalar que, a la fecha del distracto (3.5.04) se encontraban vigentes la ley 25.561 y los decretos 264/04 y 369/04, que son las normas que deben ser analizadas para resolver la cuestión planteada. Sobre este aspecto, he de señalar que, hasta el dictado de la sentencia definitiva Nro. 94.710 del 26.12.06 ( in re “Lezcano Jorge Gustavo C/ COTO C.I.C.S.A. S/ despido”), en función del criterio que formaba la mayoría en esta Sala, adherí a la solución propiciada por dicha mayoría – por razones de economía y celeridad procesal-; pero, en todos los casos, dejé a salvo mi opinión personal referida a la base de cálculo del agravamiento previsto en el art. 16 de la ley 25.561. A partir de la incorporación del Dr. Miguel Ángel Maza en la vocalía tercera ha variado la integración de ésta Sala; y, planteada en aquella ocasión mi disidencia con referencia a dicho tópico, se modificó el criterio de la mayoría de la Sala sobre el tema debatido, al votar mi distinguido colega en sentido coincidente con el propio. Como he sostenido en reiteradas ocasiones al dictar sentencia como juez a cargo del Juzgado Nº 20 de este fuero, estimo que el Decreto Nº 264/02, en cuanto pretende extender el agravamiento a conceptos distintos a la indemnización por antigüedad o “despido” vulnera el orden de prelación que prevé el art. 31 de la C.N. y traspone el límite previsto en el art. 99, inc. 2º de la C.N.. En efecto, es evidente que la mencionada disposición del PEN extiende el agravamiento a rubros no contemplados en la ley pues ésta sólo hacen referencia singular a la “indemnización” que corresponde a un despido sin causa justificada en obvia referencia a la que los arts. 245 de la LCT y 7 de la ley 25.013 denominan “...por antigüedad o despido” (conf.CNAT, Sala I, 25-8-04, S.D. Nº 81.939 “Berenbaum, Gabriel J. c/ Instituto Dupuytren de Traumatología y Ortopedia SA s/ despido”). A mayor abundamiento y por razones de brevedad me remito a las muy fundadas consideraciones que efectúa el Dr.Jorge J. Sappia en los trabajos doctrinarios elaborados con relación a este tema (“Los despidos y las crisis....” en D.T.2.002-A, pág.447; y “Una obcecación jurídica....”, en D.T.2005-A, pág.267). Obsérvese -además- que el contenido de la ley 25.972 -que, aún cuando no estaba vigente a la fecha del distracto, sirve para apreciar la intención del legislador- refleja claramente que, magüer el criterio adoptado por el P.E.N., la intención del legislador no ha sido la de agravar cualquier indemnización que se origina a partir de la fecha de despido, sino sólo la que corresponde a la antigüedad adquirida en el empleo.
De acuerdo con ello y en tanto el art. 4º del Dec. 264/02 afecta el esquema normativo de nuestra Constitución y el principio de división de poderes contenido en ella, corresponde dar prevalencia a la Ley Suprema y prescindir en el caso de la aplicación del referido decreto en cuanto se contrapone a ella. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación el control de constitucionalidad y la consiguiente facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma puede ser ejercida de oficio por los jueces de la causa cuando se afectan normas de jerarquía superior y, en definitiva, cuando se produce una violación de la Constitución Nacional que va en desmedro de la seguridad jurídica (C.S.J.N., 27-9-01 “Mill de Pereyra, Rita y otros c/Prov. de Corrientes”, F: 324: 3.219; C.S.J.N. 19/8/04 “Banco Comercial Finanzas S.A. -en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ quiebra-” B. 1160. XXXVI ). En tal orden de ideas, de prosperar mi voto, el incremento debe calcularse únicamente sobre la indemnización por antigüedad. De modo que corresponde hacer lugar al rubro por la suma de $ 9.897,24.

(Continúa en la próxima edición)

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