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Buenos Aires, Viernes 13 de Abril de 2007
AÑO: LXXX | Edicion N°: 20601


Ley_19550
Ley_22315
Decreto_1493
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JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Sumario: S.A.: Indemnización a Trabajador – Despido sin Causa. Trabajador: Negativa a Embarcarse – Salarios Impagos – Justificación. Procedencia. CAUSA: MENDOZA FEDERICO JOSE C/ IBERCONSA DE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO FALLO: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO (JUZGADO Nº 51). SENTENCIA DEFINITIVA Nº 69354 - SALA V.



En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de marzo de 2007, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR JULIO CESAR SIMON dijo:
La sentencia definitiva de fs. 414/16 vta., recibe apelación de la accionada a fs. 421/28 vta., y de la parte actora a fs. 417/18. Contesta agravios a fs. 432/36 vta. la accionante y lo propio hace la demandada pero a fs. 439/41.
Apela la demandada en primer lugar la imposición de las costas y la regulación de honorarios de la representación letrada de la actora por elevada.
Y sobre el fondo del asunto objeta los siguientes tópicos: a) Justa causa del despido e incorrecto encuadramiento legal, agraviándose que el juzgador a quo entienda que le asistió derecho al actor para reclamar las indemnizaciones legales, cuando él mismo señala que la denuncia del vínculo laboral fue dispuesta por la accionada por haber desembarcado el actor en forma unilateral y negarse a efectuar el viaje a la pesca para el que fue citado y por lo que se tuvo resuelto el contrato por abandono.
Afirma la apelante que lo afirmado por el sentenciante anterior en cuanto a que - para que la omisión del trabajador de prestar su labor sea invocable como injuria en los términos del art. 244 LCT, tiene primero la empleadora la carga de intimar a que retome tareas y así constituirlo en mora de forma fehaciente -, resulta un equívoco arbitrario pues el abandono de trabajo de Mendoza debe ser analizado bajo la normativa especial aplicable a los trabajadores marítimos y no bajo la Ley de Contrato de Trabajo, siendo incompatibles las disposiciones de uno y otro regimen. Por lo tanto afirma que su abandono de trabajo debe ser analizado bajo la previsión del art. 991 del Código de Comercio.
Aduce que en el caso no hubo ausencia prolongada como la que presupone el art. 244 de la LCT, sino que se trata de un hecho puntual de gravedad suficiente que impidió la continuación del vínculo laboral, pues se verificó la negativa del actor a realizar la “marea” para la que fue llamado y el buque zarpó sin él, sin que la intimación a la que hace referencia el Sr. juez a quo hubiese tenido sentido, pues hubiese sido imposible reincorporarlo al trabajo para el que había sido citado.
Como punto b) de sus agravios sobre el fondo, esgrime su disenso por el quantum de la indemnización por antigüedad, toda vez que afirma no se aplicó para su cálculo el tope previsto por el CCT 307/99 ni ningún otro y además no se efectuó el promedio de las remuneraciones variables percibidas por el actor durante su último año de trabajo.
Como punto c) continúa su queja afirmando que resulta totalmente improcedente incluir en la indemnización por antigüedad una supuesta incidencia del SAC, por lo que debe excluirse de la remuneración diaria determinada por la perito contadora la incidencia del SAC. Tampoco ha excluido el magistrado anterior de dicha remuneración el rubro “ropa de trabajo”, siendo este un rubro no remunerativo por lo que no debe integrar la base de cálculo.
Afirma además que debió dividirse el monto de la remuneración total resultante de la suma de los salarios por marea y los francos compensatorios por los días correspondientes a los mismos, tanto los de la marea (49) como los de los francos (16).
Como punto d), se queja por el monto del rubro “adicional por rescisión”, pues el art. 12 del CCT 370/71 lo establece en un mes de sueldo o en dos meses de sueldo si la antigüedad es mayor a cinco años. En consecuencia afirma que el mismo en el caso del actor debió haberse calculado en base al sueldo básico fijado por el CCT 307/99 para la categoría del actor que es de $256 y no sobre la mejor remuneración utilizada para la determinación de la indemnización por despido, la cual a todo evento insiste debe hacerse en base a una remuneración promedio. También cuestiona que se la condena a abonar la incidencia del SAC sobre dicho adicional por rescisión.
Finalmente, cuestiona que se la condene a pagar los rubros “diferencias SAC, Francos Compensatorios y vacaciones”, pues la propia perito contadora en su informe indica que las remuneraciones percibidas por el actor se detallan en la planilla adjunta al presente informe como Anexo I, a criterio de la suscripta los rubros se encuentran liquidados en legal forma y acorde con el CCT. Aduce además que el actor en ningún momento de la relación laboral reclamó o intimó a su parte por dichos rubros.
Indica que tampoco se tuvo en cuenta lo informado por la perito contadora en cuanto a que el SAC del segundo semestre de 1999 le fue abonado al actor por una suma mayor a la que le correspondía pues fue de $287,94 cuando la suma correcta era de $164,36, por lo que la diferencia de $123,58 debió ser restada de la diferencia por la que se la condena, pues a su entender sino se produciría un enriquecimiento sin causa del actor y se violaría el derecho de propiedad de la accionada.
Concluye su queja apelando por excesiva la tasa de interés fijada y por elevados los honorarios regulados a la representación letrada del actor. Asimismo cuestiona la distribución de las costas.
Respecto del primer agravio, considero que no le asiste razón a la quejosa, pues efectivamente el art. 2 de la LCT dispone que en principio rige su aplicabilidad a todos los trabajadores no excluidos expresamente, por lo que los trabajadores marítimos con contratos de ajuste se encuentran dentro de su ámbito de aplicación general.
No se me escapa que para la aplicación del precitado artículo debe efectuarse un juicio de compatibilidad entre la naturaleza y modalidades de la actividad con el particular regimen jurídico al que está sujeta.
Por lo que conforme lo normado por el art. 9 de la LCT, “en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.
Esta proyección del principio protectorio que hace el legislador, se lleva a cabo mediante el principio de la norma más favorable al trabajador en caso de duda sobre dos normas legales de igual rango concurrentes a resolver sobre una misma situación, correspondiendo la aplicación de la más favorable o beneficiosa para el trabajador, considerando el conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo, lo que implica la aplicación del principio de “conglobamiento por instituciones”.
En esta línea de pensamiento se advierte que la ley general le brinda para el caso y las circunstancias que rodearon el despido del actor, una mejor protección que la estipulada en el estatuto especial, y que de soslayarse ello se estaría vulnerando el principio protectorio antes citado y normas de orden público.
Obsérvese que más allá de si fue el actor el que decidió desembarcar en Puerto Madryn del buque API II o fue decisión del capitán, lo cierto es que hasta ese momento a Mendoza luego de haberlo tenido “a órdenes” por 118 días, esto es más allá del plazo permitido por el art. 64 del CCT, que es de 90 días como máximo, y pese a sus reiterados reclamos en cuanto a que se le cancelasen los rubros salariales que se le adeudaban (SAC 2º semestre 1998 y 1º de 1999, remuneraciones mes de enero, febrero, mayo y junio de 1999, más francos y premio de cubierta), ante la falta de respuesta vuelve a intimar el 14/9/99 para que se le abone todo ello y se añada además los salarios “a la orden” devengados desde el 27/6/99. Recibe entonces el 12/11/99 aún sin habérsele saldado lo debido, la orden de embarque para el día 18/11/99 con la promesa del pago de lo adeudado, el actor se embarca y al otro día al ver que no se satisfizo su reclamo y antes de firmar el nuevo contrato de ajuste desembarca, procediendo luego la empresa recién abonarle lo adeudado varios días después, el 23.11.99, dificultándole tal circunstancia incluso el regreso a su domicilio en la ciudad de Goya, provincia de Corrientes.
En ese marco de incumplimiento, la accionada decide remitirle al actor a su domicilio en la provincia de Corrientes, el telegrama de despido imputándole “abandono de trabajo”, estando Mendoza aún en Puerto Madryn y con dificultades para poder regresar a su hogar por falta de dinero.
Resulta evidente que mal puede invocar la accionada un incumplimiento del actor cuando era ella la que estaba en falta con el deber primordial de pago en término del salario de su trabajador y con el deber de ocupación. Adviértase que en materia del pago de los salarios del actor, la demandada no solo incumplió las previsiones del art. 74 y 103 de la LCT sino que también las que emanan del art. 1017/1 del Código de Comercio que dispone que los pagos al capitán y tripulantes se efectuarán puntualmente y que el pago de la retribución debe hacerse puntualmente dentro de los tres días de finalizado cada mes cuando fue pactado por mes, y en el caso que hubiese sido pactado por viaje, dentro de los tres días siguientes a la finalización de la descarga en el puerto donde concluyó el viaje. Finalmente si se pacto una participación, a los tres días de haberse liquidado la operación.
En conclusión, comparto lo afirmado por el Sr. juez a quo en cuanto a que no recibió el actor intimación previa para considerarlo en la figura de abandono de trabajo que prevé el art. 244 de la LCT, y que además no se verifican las circunstancias para así considerar la actitud asumida por el accionante, que no hizo más en todo caso que retener su prestación de servicios hasta tanto no se le pagasen los salarios adeudados (art. 1201 Cód. Civ. “exceptio non adimpleti contratus”).
No fue la intención del trabajador la de romper el vínculo, sino reclamar lo que le era debido, nada mas y nada menos que sus salarios, lo que per sé lo habilitaba para denunciar el vínculo por ser injuria suficiente a tal efecto, sin embargo optó por cumplir con el principio de continuidad del contrato de trabajo que no se vió por éste inobservado sí en cambio por su empleadora quien faltando también al principio de buena fe, ante la actitud asumida por el trabajador sin más decide denunciar el vínculo fundándola en una causal inexistente.
Útil es memorar al respecto que la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), en su artículo 63, siguiendo la línea ya esbozada en la reforma al Código Civil por la ley 17.711 (concretamente art. 1198), incorporó el principio de la buena fe, como pauta rectora de la conducta de los trabajadores y los empleadores, tanto en la celebración como en la ejecución y la extinción del contrato de trabajo, lo que importa que las partes, en todas las instancias contractuales, deben adecuar su conducta a la de los tipos sociales medios, denominados “buen empleador” y “buen trabajador” (Conf. CNAT, Sala I, in re “Megliarini, Carlos Adolfo c/ Juncalco Industrial Servicios y Mandatos S.A.” del 21/9/94).
Adviértase que de los dichos del propio capitán del buque (ver a fs. 167 y vta., testimonio de Oscar Anselmo Gil) al desembarcar el actor y otro marinero más, el buque igual zarpó pues tenía tripulación de reemplazo esperando, lo que evidencia que en tal caso la actitud asumida por el actor no le trajo aparejado menoscabo alguno a la empresa, sí en cambio a Mendoza que no solo seguía sin percibir salarios debidos desde varios meses atrás sino que se lo despide derechamente y con fundamento en lo previsto por el art. 991 del Código de Comercio, el que reitero, en este caso puntual y conforme las circunstancias supra detalladas no considero de aplicación al caso.
En consecuencia comparto lo decidido en la instancia anterior en cuanto a considerar al despido dispuesto por la demandada incausado.
Tampoco puede progresar el segundo de sus agravios en cuanto a la remuneración que debe ser considerada a efectos del cálculo de la indemnización por despido, pues resulta plenamente aplicable al caso el plenario nº 298 in re “Brandi, Roberto C/ Lotería Nacional S.E. s/ despido”, y que determinó que para dicho cálculo, no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales y normales y habituales.
En lo relativo a la aplicación del tope previsto por el CCT 307/99, también he de desestimarlo, pues dicha convención colectiva no contiene tope alguno.
Por otro lado, también he de confirmar que la indemnización por despido contenga la incidencia del SAC, pues como le he sostenido infinidad de veces siendo vocal de la Sala X de esta Cámara, el sueldo anual complementario debe ser computado para el cálculo de dicha reparación tarifada (in re “Gutiérrez, Patricio A. c/ Centro de Ortopedia y Traumatología Centenario S.A. s/ despido” SD 325 del 25/9/96).
No resulta atendible tampoco la queja en cuanto a la inclusión en la remuneración del actor del rubro “ropa de trabajo”, pues más allá de si este es un rubro remuneratorio o no, lo cierto es que aún restándole al salario de $1.342,10 que la propia apelante cita, la suma de $42,33 correspondiente a “ropa de trabajo” como también sostiene la accionada, se obtiene un salario de $1.299,77, que resulta mayor a la que finalmente considera el juzgador de grado a los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 LCT ($1071).
Entiendo que la presunción prevista por el art. 55 LCT en el caso resulta plenamente operativa atento a que no le fueron suministrados a la perito contadora la documentación y libros laborales así como registros y constancias del actor, y sin que se hubiera producido prueba en contrario para desactivarla.
Obsérvese que la perito expresamente indica en su informe (v.23/6), obrante en sobre identificado como M-268 que corre por cuerda, la circunstancia de que se informen como “liquidados” los salarios, no significa que se hubiesen “pagado”, pues una liquidación de haberes no es por sí constancia de haberlos abonado y que “no puede aseverar que los pagos se hayan realizado por la sencilla razón que no ha tenido a la vista la documentación correspondiente”.
En lo relativo al “adicional por rescisión”, el art. 12 del CCT 370/71 establece que todo tripulante despedido sin justa causa además de la indemnización que le corresponda, percibirá un adicional por rescisión del contrato de ajuste y que será equivalente a un mes de sueldo establecido en el CCT de aplicación cuando la antigüedad fuera inferior a cinco años y de dos meses cuando aquella fuera superior a cinco años.
Este adicional es un dispositivo que sustituye al instituto del preaviso por lo que para su cálculo debe estarse a la remuneración obtenida a los efectos de la indemnización por despido, esto es la mejor normal y habitual, que fue de $1071 sin que tampoco sea procedente como impetra la apelante que se efectue un promedio de todas sus remuneraciones pues por incumplimiento de la quejosa el actor estuvo por un lapso mayor al previsto convencionalmente en situación de “a órdenes” correspondiéndole por ende percibir el salario mínimo de convenio durante dicho tiempo, por lo que su promedio se vería así perjudicado.
En cambio le asiste razón en cuanto a no computar para el cálculo de dicho “adicional” la incidencia del SAC pues efectivamente el precepto convencional sólo alude a la remuneración mensual y no a la omisión de dar preaviso que origina un solo la pérdida del salario sino también que se devengue el SAC durante ese período (conf. Sala II in re “Parraga, Carlos c/ Colasud S.A. del 21/11/02), en consecuencia dicho rubro progresa por la suma de $1071, lo que lleva a que el capital de condena se reduzca a la suma de $5814,02.
En cuanto a las restantes diferencias de los rubros adeudados, tampoco progresa el agravio pues más allá de que no exhibió los libros y constancias correspondientes a la perito contadora, tampoco resulta argumento el que nunca los hubiera reclamado por aplicación del art. 58 LCT.
No le asiste razón tampoco en cuanto a la suma en exceso que se pagó en concepto de SAC 2º semestre de 1999, conforme se informó en la liquidación de fs. 35 vta. del oficio ley 22172, surgiendo una diferencia a favor de la accionada de $123,58 y que impetra sea restada de dicho rubro de condena, pero lo cierto es que conforme surge de fs. 416, 2º párrafo, expresamente el sentenciante anterior sostuvo que deben ser desestimadas las diferencias reclamadas por “haberes de enero y febrero de 1999 y aguinado del 2º semestre de 1999”, pues del dictamen contable no surgen tales diferencias.
En lo que hace a la tasa de interés ordenada, la misma debe ser confirmada por adecuarse al Acta CNAT 2357 y Res nº 8 del 7/5/02 y 30/5/02, respectivamente (art. 622 Cód. Civil).
Objeta la imposición de las costas e igual motivo es el que lleva a apelar a la parte actora, pero en atención a los vencimientos parciales y mutuos habidos considero adecuada la distribución efectuada a fs. 416 y vta., y propicio pues su confirmación (art. 71, CPCCN).
En lo relativo a los honorarios fijados a fs. 416 vta., en función del valor del litigo, características del proceso, labores profesionales cumplidas y demás pautas arancelarias vigentes (art. 38, L.O.), los emolumentos de la representación letrada del actor, se exhiben reducidos y propicio elevarlos a la suma de $1.600, a valores actuales, y confirmar la restante regulación por resultar adecuada.
En la alzada las costas se imponen a la demandada vencida, pese a la ínfima disminución que logra obtener del capital de condena, pues en definitiva resulta substancialmente derrotada, (art. 68, CPCCN) a cuyo efecto fíjase la retribución de las representaciones letradas intervinientes en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia de grado.
EL DOCTOR OSCAR ZAS
I)- Adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante en la mayoría de las cuestiones que fueron materia de análisis y por análogos fundamentos a los allí vertidos.
Sin embargo, discrepo de la solución propuesta en el agravio vinculado a la inclusión del SAC en la base de cálculo mensual a la que alude el art. 245 LCT pues precisamente se trata de una remuneración adicional que aunque se gana en cada momento no se paga a fin de mes sino sólo semestralmente. Es decir, no se liquida con periodicidad mensual.
El art. 245 LCT establece que la base para calcular esa indemnización debe ser “la mejor remuneración mensual…” y por lo expuesto precedentemente no se verifica este requisito con relación al SAC.
De tener adhesión este voto debe modificarse el punto en cuestión pues al actor Mendoza Federico José –teniendo en cuenta los parámetros indicados en el voto del Dr. Simon- le correspondería -tomando como mejor remuneración normal y habitual ($ 32,96 x 30 d) $ 988,8- en concepto de indemnización por antigüedad $ 3.955,2 ($ 988,8 x 4) y, en consecuencia, corresponde reducir el capital de condena a $ 5.334,1.
Dicho monto, se expresa a valores actuales, tal como expresó el Dr. Simon en su voto y por iguales fundamentos.
Ahora bien, en lo relativo al “adicional por rescisión” el art. 12 del CCT 370/71 sustituye al instituto del preaviso por lo que, entiendo que para su cálculo se debe equiparar a dicho instituto. Estimo que esa reparación patrimonial debe ser una suma equivalente a la remuneración que debió percibir el trabajador si hubiera prestado sus tareas durante el período de preaviso, como si la rescisión no hubiera operado.
En este sentido, para el cálculo de la indemnización se tomará en cuenta la parte proporcional del sueldo anual complementario y todos aquellos adicionales que el trabajador hubiera percibido si hubiera trabajado normalmente en dicho período. En este caso, la indemnización por “adicional por rescisión” deberá calcularse en base al promedio de las remuneraciones de los últimos seis meses.
Por todo lo precedentemente expuesto, propicio confirmar la sentencia de primera instancia en este punto.
II.- En virtud de lo establecido en el art. 279 C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios, por lo que deviene abstracto el tratamiento de las apelaciones al respecto.
En atención a la naturaleza de las cuestiones en juego y las normas involucradas, propicio distribuir las costas de primera instancia en la siguiente proporción: el 80% a cargo de la demandada y el 20% restante a cargo de la actora (cfr. art. 68 C.P.C.C.N.).
Teniendo en cuenta el monto de condena con los intereses, la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes (arts. 38 de la ley 18.345, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y 39 de la ley 21.389 y arts. 3 inc. b) y g) dcto- ley 16.638/57), sugiero regular por la actuación en primera instancia, los siguientes montos: a la representación y patrocinio de la parte actora en $ 1.020 y a la representación y patrocinio de la parte demandada en $ 720; todos calculados a valores actuales.
Sugiero distribuir las costas de la alzada en la misma proporción, esto es: el 80% a cargo de la demandada y el 20% restante a cargo de la actora (cfr. art. 68 C.P.C.C.N.).
Postulo regular a los profesionales actuantes en la alzada en 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior instancia.
En cuanto a los restantes tópicos tratados en el voto de mi distinguido colega preopinante, por análogos fundamentos adhiero a lo propiciado por aquél.
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
En las cuestiones que mis distinguidos colegas de sala coinciden, me abstento de opinar en virtud de lo dispuesto por el art. 125 L.O.
En todo lo demás (puntos I- a partir del segundo párrafo- y II del voto del Dr. Zas), adhiero a lo expresado en el segundo voto por compartir sus fundamentos.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: I.- Modificar la sentencia de primera instancia en lo principal en el sentido de reducir el capital de condena a $ 5.334,1. II.- Distribuir las costas de primera instancia en la siguiente proporción: el 80% a cargo de la demandada y el 20% restante a cargo de la actora. III.- Regular por la actuación en primera instancia, los siguientes montos: a la representación y patrocinio de la parte actora en $ 1.020 y a la representación y patrocinio de la parte demandada en $ 720; todos calculados a valores actuales. IV.- Distribuir las costas de la alzada en la misma proporción, esto es: el 80% a cargo de la demandada y el 20% restante a cargo de la actora. V.- Regular a los profesionales actuantes en la alzada en 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior instancia. Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.
MMV
Julio César Simon Oscar Zas
Juez de Cámara Juez de Cámara
María C. García Margalejo
Juez de Cámara

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