Buenos Aires, 14/12/2006

El Dr. GREGORIO CORACH, dijo:

I.- Contra la sentencia de grado que viablizó parcialmente el reclamo del inicio se alzan las partes actora y demandada a mérito de los respectivos memoriales obrantes a fs. 162/167 y fs. 169/172, ambos con réplica de la contraria.
Por razones de orden metodológico trataré los agravios en orden inverso al que quedaran anotados y, en tal sentido, me explicaré.

II – Se agravia la accionada porque se hizo lugar a la sanción contemplada en el último párrafo del art. 80 de la LCT, cuando los certificados en cuestión fueron acompañados con el responde, y de la fecha de certificación se advierte que los mismos habían sido elaborados con anterioridad a la intimación practicada por el accionante. También se agravia por la imposición en costas y los montos de los honorarios regulados –que estima elevados- agravios que serán tratados luego del análisis de la queja del accionante.
Entiendo que asiste razón a la apelante en relación a la indemnización del art. 80 de la LCT. La sentenciante de grado admite la sanción por falta de entrega de los certificados, porque refiere que si bien la firma de los mismos fue certificada el 21/02/05 –esto es con anterioridad a la intimación efectuada por el actor el 13/4/05 para que se procediera a su entrega- los testigos Hernán, Tesoro y Guevara señalaron que acompañaron al actor a retirarlos y dieron cuenta de que aquél no pudo obtenerlos.

Sin embargo debo señalar que ninguno de los testigos acompañó a Lenzo con posterioridad a la intimación que este efectuó para que la accionada procediera a entregar los certificados. ...



...“ También cuestiona el accionante la falta de inclusión en el salario base de la incidencia de la ‘gratificación anual’ que, no obstante su denominación, era percibida en forma trimestral por el dependiente durante todo el curso de la relación laboral.
Sobre el particular entiendo que asiste razón al recurrente. La sentenciante hizo lugar a las diferencias sobre gratificaciones correspondientes al año 2004 y proporcionales al tiempo trabajado en 2005, extremo que arriba consentido por la accionada. Ello así, es evidente que el rubro en cuestión se devengaba mes a mes, ya que si el actor fue despedido el 4/2/05 y la Magistrada admitió el importe correspondiente a la gratificación en forma proporcionada al tiempo trabajado durante el año 2005 –extremo que, reitero, no fuera cuestionado por la empleadora- ello equivale a admitir que la gratificación en cuestión se devengaba mes a mes, más allá de que se hiciera efectiva en forma trimestral. En consecuencia, corresponde incluir en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad la incidencia correspondiente a dicha gratificación.”...



... Adviértase que la demandada respondió la primera intimación en tal sentido con fecha 15/4/05, señalando que los certificados estaban a disposición del actor a partir de esa fecha en el horario de 10 a 12 hs. (ver fs. 46), y los testigos se refieren a situaciones ocurridas con anterioridad a dicha fecha e incluso previo a la intimación del propio actor. Ello así, y toda vez que la demandada acompañó la certificación de servicios y remuneraciones con el responde (ver fs. 50/51), entiendo que corresponde excluir del monto de condena la indemnización del art. 80 de la LCT.

III.- El actor se agravia por la base de cálculo utilizada por la Magistrada de grado para el cómputo de las diferencias en la indemnización por antigüedad, así como por la falta de tratamiento y de inclusión en el monto de condena del pago de las asignaciones no remunerativas de los decretos que menciona, el rechazo del incremento del art. 2 de la ley 25.323 y los rubros incluidos en la duplicación del art. 16 de la ley 25.561.

El actor fue despedido sin causa por la demandada, quien le abonó las indemnizaciones por despido en forma que resultó insuficiente, admitiendo la señora Juez ‘a quo’ en forma parcial el reclamo en tal sentido.

Se agravia el accionante porque la sentenciante de grado no consideró en el salario base para el cálculo de la indemnización por antigüedad los montos correspondientes a lo que la demandada abonaba en concepto de telefonía celular y de seguro del automóvil particular del actor, citando al respecto jurisprudencia de esta Sala X que, a mi criterio, no resulta de aplicación al ‘sub lite’.

En primer lugar no puedo dejar de señalar que el accionante sostuvo en el escrito de demanda que la accionada “…le descontaba al trabajador el consumo de telefonía celular que este utilizaba para su trabajo, así como el seguro de su automóvil, que también era utilizado como herramienta de trabajo” (ver fs. 8 ‘in fine’). Es decir que es el propio actor el que admite que dichos elementos eran utilizados como herramientas de trabajo, por lo que la jurisprudencia que cita en su recurso no resulta de aplicación al caso concreto de autos. En efecto, en uno de los precedentes citados por la apelante, dictado en los autos “Gonzalez Gonzalez Genaro c/ Modulec S.A. s/ despido” (SD 12.988 del 14/09/04) este Tribunal sostuvo que “…podría discutirse, en cierta forma, la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad…” , y este es precisamente el caso que nos ocupa: el accionante expresamente señaló que ambos elementos eran utilizados como herramientas de trabajo, y que fue en la medida de lo efectivamente gastado en la función laboral lo que la demandada habría abonado por tales conceptos, por lo que no cabe entonces considerarlos remuneración cuando no importaron una ventaja patrimonial para el actor sino que estaban destinados a cubrir exclusivamente un gasto efectuado en la realización de las tareas, por lo que propicio confirmar lo decidido en el fallo de grado al respecto.
También cuestiona el accionante la falta de inclusión en el salario base de la incidencia de la ‘gratificación anual’ que, no obstante su denominación, era percibida en forma trimestral por el dependiente durante todo el curso de la relación laboral.
Sobre el particular entiendo que asiste razón al recurrente. La sentenciante hizo lugar a las diferencias sobre gratificaciones correspondientes al año 2004 y proporcionales al tiempo trabajado en 2005, extremo que arriba consentido por la accionada. Ello así, es evidente que el rubro en cuestión se devengaba mes a mes, ya que si el actor fue despedido el 4/2/05 y la Magistrada admitió el importe correspondiente a la gratificación en forma proporcionada al tiempo trabajado durante el año 2005 –extremo que, reitero, no fuera cuestionado por la empleadora- ello equivale a admitir que la gratificación en cuestión se devengaba mes a mes, más allá de que se hiciera efectiva en forma trimestral. En consecuencia, corresponde incluir en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad la incidencia correspondiente a dicha gratificación.
También se agravia el accionante por la falta de tratamiento del reclamo relativo a las asignaciones fijadas por decreto 1371/02 y 2641/02.

Se sostuvo al inicio que “la demandada omitió pagar al actor durante el transcurso de la relación laboral las asignaciones no remunerativas establecidas por los decretos 1371/02 y 2641/02 este último con las modificaciones introducidas por el decreto 905/03 justamente argumentando que era un empleado fuera de convenio y que no le correspondía percibir estas últimas asignaciones, ni otras establecidas con anterioridad argumentando la empresa ser el actor personal jerárquico” (ver fs. 8 vta., último párrafo). Por su parte la demandada se limitó a negar “que el actor tenga derecho a percibir las asignaciones no remunerativas establecidas en los decretos 137/02 (sic) y 2641/02” (ver fs. 53), sin ningún otro tipo de especificación.

Ahora bien, como ha sostenido esta Sala en otras oportunidades, no corresponde excluir al trabajador del pago de las asignaciones en cuestión por encontrarse ‘fuera de convenio’ dado que en la reglamentación del primero de los decretos referidos se ordenó que el beneficio otorgado abarcara a todos los trabajadores del sector privado en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de la negociación colectiva en los términos de la ley 14.250, concepto de mayor amplitud y que también es adoptado por los decretos posteriores que fijan asignaciones no remunerativas.
Es que de conformidad con la teleología de la normativa en cuestión “estaba orientada a corregir el deterioro salarial en general, proponiéndose impactar en la demanda agregada y en el consumo (ver considerando del decreto 1273/02) de tal suerte que la hermeneútica del decreto –en consonancia con el art. 9 de la LCT- debe estar dirigida a que el ámbito de su aplicación personal alcance a todos los trabajadores que se desempeñen en actividades que se encuentren convencionadas más allá de la circunstancia de que la categoría que revista el empleado se halle asignada o no en el convenio colectivo de trabajo” (ver en este sentido SD 13.605 del 12/05/05 in re “Fernandez Miguel c/ Supermercados Norte”).
En cuanto al rechazo del incremento dispuesto en el art. 2 de la ley 25.323 entiendo que asiste razón a la recurrente. Si bien la demandada abonó al momento del despido las indemnizaciones consecuencia del mismo, lo cierto es que los montos abonados resultaron insuficientes, por lo que corresponde calcular el incremento en cuestión sobre la diferencia admitida en sede judicial.
En relación al cálculo de la duplicación del art. 16 de la ley 25.561 el accionante se agravia por cuanto no se incluyó el importe correspondiente a las vacaciones proporcionales y el sac sobre las mismas, así como el sac sobre el preaviso.
En cuanto a las vacaciones proporcionales y su sueldo anual complementario –la procedencia de este último rubro arriba firme a esta Alzada- entiendo que dicho concepto no debe ser duplicado. Ello así por cuanto el mismo se adeuda independientemente de la forma en que se produzca la resolución del vínculo y, por ende, no es un rubro indemnizatorio derivado del despido decidido o provocado injustificadamente por el principal (ver en este sentido esta Sala X, SD 13.682 del 10/06/05 in re “Martinez Burzaco Gonzalo Jorge c/ Kepner S.A. s/ Ley 25.561”).
Por el contrario, el sueldo anual complementario correspondiente al preaviso debe ser incluido, ya que goza de su misma naturaleza indemnizatoria.

IV.- En atención a las modificaciones que se proponen, corresponde recalcular los rubros de condena.
Teniendo en consideración que las gratificaciones por el año anterior al despido, esto es entre marzo de 2004 y febrero de 2005, ascendieron a la suma de $ 9.563 –conformado por la suma de $ 6.300 percibida por el actor de acuerdo al detalle brindado por el perito contador a fs.130 vta., con más la suma de $ 3.263, admitida por la sentenciante de grado en carácter de ‘diferencia gratificación 2004’, que arriba firme a esta Alzada- y el proporcional correspondiente al año 2005 alcanzó la suma de $ 1.680, tenemos que la incidencia mensual correspondiente a la gratificaciones correspondientes al último año laborado alcanzó la suma de $ 937 (11.243:12).
En consecuencia, al salario de $ 3.436,36 receptado por la Magistrada de grado corresponderá añadirle la suma de $ 937 por la incidencia de las gratificaciones percibidas durante el último año de relación laboral, lo que totaliza el importe de $ 4.373,36. Ello así, y en atención a la doctrina del caso “Vizotti”, de aplicación en la especie conforme conclusión firme del decisorio de grado, el importe correspondiente para el cálculo de la indemnización por antigüedad en los términos del art. 245 LCT ascenderá a la suma de $ 2.930,15.
Ello así, la indemnización por antigüedad ascenderá a $ 46.882,40 ($2.930,15 x 16 años), a la que corresponderá deducirle la suma de $ 30.554,88 percibida por el actor. En consecuencia la diferencia por este concepto será de $ 16.327,52.
En cuanto a la indemnización prevista en el art. 16 de la ley 25.561 la fijaré en $ 46.028,08 (46.882,40 ind.antig. + 7.445,44 preaviso c/sac + 3.207,27 mes integración x 80%). El actor percibió por este concepto la suma de $ 24.443,90, por lo que la diferencia por el mismo será de $ 21.584,18.
En definitiva, la demanda prosperará por los siguientes conceptos y montos: 1) Dif. art. 245 LCT: $ 16.327,52; 2) Dif. art. 16 ley 25.561: $ 21.584,18; 3) Dif. gratif.año 2004: $ 3.263; 4) Proporc.gratif. año 2005: $ 1.680; 5) Asign. no remun. marzo 2003 a febrero 2005: $ 1.965; 6) Incremento art. 2 ley 25.323: $ 8.165; lo que hace un total de $ 52.985, que llevará los intereses establecidos en el decisorio de grado.
V.- En atención a las modificaciones propiciadas, corresponderá dejar sin efecto lo decidido en el fallo apelado en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN) lo que torna inoficioso el tratamiento de los agravios vertidos al respecto.
Atento el mérito e importancia de los trabajos realizados, facultades del art. 38 de la LO y normativa arancelaria vigente, regúlanse los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador en el 15%, 11% y 7% -respectivamente- que se calcularán sobre el nuevo monto de condena, incluidos los intereses.
Costas de primera instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
Por lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente el decisorio de grado y elevar el monto de condena a la suma de $52.985 (PESOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO), que llevará los intereses allí establecidos; 2) Dejar sin efecto lo decidido en el fallo apelado en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN); 3) Costas de primera instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN); 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador en el 15%, 11% y 7% -respectivamente- que se calcularán sobre el nuevo monto de condena, incluidos los intereses; 5) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de recursos y agravios; 6) Costas de Alzada por su orden, atento la forma de resolver los respectivos recursos; 7) Regular los honorarios de los firmantes de fs. 162/167 y fs. 169/172 en el 25%, para cada uno, de lo que le corresponda percibir a la representación letrada de sus respectivas partes por su intervención en la etapa anterior.
El Dr. HECTOR J. SCOTTI dijo:
Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.
El Dr. MIGUEL A. MAZA no vota (art. 125 L.O.).
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el decisorio de grado y elevar el monto de condena a la suma de $ 52.985 (PESOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO), que llevará los intereses allí establecidos; 2) Dejar sin efecto lo decidido en el fallo apelado en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN); 3) Costas de primera instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN); 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador en el 15%, 11% y 7% -respectivamente- que se calcularán sobre el nuevo monto de condena, incluidos los intereses; 5) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de recursos y agravios; 6) Costas de Alzada por su orden, atento la forma de resolver los respectivos recursos; 7) Regular los honorarios de los firmantes de fs. 162/167 y fs. 169/172 en el 25%, para cada uno, de lo que le corresponda percibir a la representación letrada de sus respectivas partes por su intervención en la etapa anterior; 8) Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
ANTE MI: M.J.M.