Área VI: Actuación Judicial y Sociedades.
Tema :VI.2. 1 . Las Pymes en el panorama actual.
VI.2.3. Proyecto de Reforma de La Ley de Sociedades Comerciales
16º Congreso Nacional de Profesionales
en Ciencias Económicas
Rosario, 25,26 y 27 de Octubre de 2006

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN –ANTECEDENTES Y CONTEXTO ACTUAL-
2. NORMAS REGLAMENTARIAS: - Res.Gral. C.N.V.- 466/04- Res.25/04 y 1/05 I.G.J.-Res. 7/05 I.G.J.-Com. “A”3860/03 B.C.R.A.
3. TRATAMIENTO CONTABLE
4. CONCLUSIONES

Ponencia:

La L.S.C. ( Ley de Sociedades Comerciales) no ha previsto la operatoria financiera de los aportes irrevocables para futuras suscripciones de acciones. Debe entonces, legislarse positivamente el tratamiento, condiciones y recaudos a adoptar en relación a los aportes irrevocables a cuenta de aumentos de capital con el propósito de evitar situaciones de claro empleo abusivo del instituto que resultan lesivas del interés de los accionistas minoritarios, acreedores y terceros y su exposición contable debe indicar fehacientemente en el balance general que se está considerando ( Nota a los Estados Contables) que tales anticipos pueden convertirse en deuda (Pasivo) si el órgano volitivo no trata su capitalización en una reunión con competencia para ello o bien se frustra la decisión societaria de capitalizar.

1.-INTRODUCCIÓN.

1.1.Antecedentes.

En nuestro país el Código de Comercio no legislaba sobre los aportes irrevocables, ni había alguna reglamentación que previera el tema y la autoridad de control de las sociedades anónimas (IGJ) no formulaba objeción alguna ya que en la práctica era habitual la registración de los mismos.
Hacia mitad de 2004 las discrepancias existentes sobre la figura de los aportes irrevocables cobraron rigurosa actualidad reiniciándose nuevas ruedas de debates estimuladas por las reglamentaciones emanadas de los organismos de contralor (CNV,IGJ y BCRA), disposiciones que analizaremos en el punto siguiente (2.-).

También el Anteproyecto de Reformas a la LSC de Anaya , Etcheverry y Bergel (2003) propone incorporar al contenido del actual art. 190 (“Las nuevas acciones sólo pueden emitirse cuando las anteriores hayan sido suscriptas”) la regulación de los aportes irrevocables estipulando exigencias de contenido del instrumento que acompaña a dichos aportes ( individualización del aportante, calidad –tercero o accionista- características y monto- plazo para capitalizar ( no más de 3 años) .
El tema de los anticipos que pueden hacer los accionistas o terceros para futuras suscripciones de acciones ha generado controversias en el régimen patrimonial societario y ha suscitado los más variados análisis sin que se haya podido encontrar un consenso en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica del vínculo aportante- sociedad1, los efectos del acto cumplido ni el desenvolvimiento permanente del instituto en la dinámica societaria.

1.2.Contextualización.

El ordenamiento positivo societario acusa aquí un vacío legislativo que debe llenar la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, las normas reglamentarias del Banco Central de La República Argentina, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, la Superintendencia de Seguros y la doctrina contable han propiciado una preceptiva que de modo predominante incluye estas sumas en el patrimonio neto de la sociedad, posición que entiendo no debe ser definitiva, dependiendo tal categorización (patrimonio neto ó pasivo) de la suerte que corra en la Asamblea el Aumento de Capital de la Sociedad. Si tal incremento no se concreta o bien se hace con otros fondos, esto es motivo suficiente para que tales sumas integren el Pasivo de la Sociedad. Y ello así, pues los fondos recibidos a cuenta de futuras suscripciones, parecen asemejarse más a una situación de capital ajeno que de propio, más aún cuando el aportante puede ser un tercero.

2. - NORMAS REGLAMENTARIAS. BCRA, SAFJP, CNV ,I.G.J y FACPCE.

Si bien se trata de operaciones comúnmente realizadas en las sociedades anónimas, en las que mediante entregas periódicas o por acumulación de saldos acreedores provenientes de diversas fuentes, se constituyen estos fondos , que mediante un trámite que insume gastos y puede llevar algún tiempo se capitalizarán, las discrepancias existentes sobre esta figura se han reiniciado yendo desde normas reglamentarias que implican en la faz práctica la derogación de este instituto para las sociedades que hacen oferta pública ( debido a que para su procedencia se requiere emergencia y plazo exiguo para su capitalización) hasta quiénes sostienen que la norma bursátil ha intentado evitar abusos donde no los hay, correspondiendo al poder jurisdiccional dirimirlos y al CNV sancionarlos. Afirman también que con este exceso reglamentarista (discutible si la autoridad bursátil tiene esas facultades) se estaría extinguiendo un negocio jurídico atípico de suma utilidad práctica.

Tanto en la reglamentación establecida por diferentes Organismos (B.C.R.A.- S.S.N.- S.A.F.J.P – IGJ - CNV) cuanto en las normas y doctrina contable el criterio que se ha impuesto en la práctica y el tratamiento dado a los fondos recibidos a cuenta de aumentos de capital ha sido reflejar tales sumas en el Patrimonio Neto de la Sociedad con su consecuente mejoramiento (ratios de liquidez y endeudamiento) y permitiendo el cómputo de dichos aportes a los efectos del art. 31 y 206 de la Ley 19.550 como integrantes del valor computable como capital social.2
2.1. Es de destacar la mejoría lograda en el tratamiento de estos “aportes” en las Resoluciones Técnicas de la Federación Argentina de Profesionales en Ciencias Económicas, que sostuvieron preferentemente la consideración como parte del patrimonio neto. En la redacción de la R.T. N° 17, se precisa en el punto 5.19.1.3.1. Aportes Irrevocables... “la contabilización de esos aportes debe basarse en la realidad económica. Por lo tanto, sólo deben considerarse como parte del patrimonio los aportes que: a) hayan sido efectivamente integrados; b) Surjan de un acuerdo escrito entre el aportante y el órgano de administración del ente que estipule: 1) que el aportante mantendrá su aporte, salvo cuando su devolución sea decidida por la asamblea de accionistas (u órgano equivalente) del ente mediante un procedimiento similar al de reducción del capital social; 2) Que el destino del aporte es su futura conversión en acciones; y 3) Las condiciones para dicha conversión; y c) hayan sido aprobados por la asamblea de accionistas (u órgano equivalente) del ente o por su órgano de administración ad referéndum de ella. Los aportes que no cumplan las condiciones mencionadas integran el pasivo”. 3

2.2. La Comisión Nacional de Valores4, en Junio de 2004, dicta la Resolución General 466, considerando entre otros motivos que...” resulta necesario el establecimiento de recaudos especiales con relación a las ofertas públicas de acciones a colocar por suscripción, cuando se prevea la integración de su precio a través de la capitalización de aportes irrevocables o créditos contra la emisora, para asegurar la transparencia de los respectivos procesos.
... la utilización de los aportes irrevocables es un medio idóneo en situaciones de emergencia que pueden producirse en la vida societaria.
... el empleo abusivo del instituto, en determinadas situaciones ha resultado lesivo del interés de los accionistas minoritarios.

Con estos y otros fundamentos, la CNV, en la resolución de marras incorpora a las NORMAS (N.T. 2001) el Capítulo XXXIV y precisa normas tendientes a regular el instituto para las sociedades emisoras que hagan oferta pública. Básicamente, estos aportes:
n Deben atender situaciones de emergencia que no permitan la realización del trámite respectivo para un aumento de capital, lo que deberán justificar detalladamente. Asimismo, las emisoras deberán observar el cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Los aportes integrarán su Patrimonio Neto, desde la aceptación por su Directorio.

b) Deberán tener simultánea contrapartida en el rubro Caja y Bancos.
c) No devengarán intereses.
d) Al resolverse la restitución -por no haberse aprobado el aumento de capital o por cualquier otra causa- o vencido el plazo para la celebración de la asamblea prevista en el artículo 3º del presente Capítulo, cesará su calidad de aporte irrevocable y pasará a integrar el pasivo de la emisora, en carácter de crédito subordinado.
e) La restitución deberá ser resuelta por asamblea extraordinaria y sometida al régimen de avisos para oposición de acreedores conforme lo dispuesto por el artículo 83 inciso 3 de la Ley Nº 19.550.
f) Al momento de efectuarse el aporte irrevocable, deberá acordarse mediante convenio escrito que será presentado en copia a este Organismo al momento de cumplimentar el deber de información dispuesto en el artículo 3º inciso 31) del Capítulo XXI de las NORMAS, que: ante una eventual restitución, el crédito del aportante tendrá el carácter de subordinado (conf. art. 3876 seg. párr. Cód. Civ.), las condiciones de pago, la clase de acciones a que dará derecho el aporte irrevocable realizado y si la emisión será con prima o sin ella.
g) El estado de trámite del aporte deberá constar en nota a los estados contables de la emisora.

n La primera asamblea que se celebre -en un plazo que no deberá exceder los SEIS (6) meses a contar desde la aceptación del aporte irrevocable por el directorio- deberá tratar como punto expreso del orden del día el aumento de capital por un monto que abarque el aporte recibido a cuenta de futuras suscripciones, que deberá ser tratado en forma previa a cualquier reducción de capital.

n La capitalización de aportes irrevocables no será motivo de restricción al ejercicio de los derechos de preferencia y acrecer de los accionistas.

n El acta de esa asamblea deberá detallar el destino dado por la emisora a los fondos provenientes de esos aportes irrevocables.

n PRESENTACIÓN DE INFORME ESPECIAL
En los casos previstos... con la solicitud de oferta pública... se deberá acompañar un informe especial emitido por contador público independiente... donde se constate:
i) ingreso a la emisora de los fondos al rubro caja y bancos (N.T. 2001)-, que constituyan la contrapartida de los aportes irrevocables.
ii) ingreso a la sociedad de los activos que hayan constituido la contrapartida de las deudas de la emisora (excluído el valor de sus intereses) susceptibles de capitalización.
iii) Detallar la aplicación que la emisora ha dado a los fondos enunciados en i) constitutivos de la contrapartida de los aportes irrevocables, o informar sobre el cumplimiento del límite al valor de los intereses (deudas).
(Continúa en la próxima edición)

1 NISSEN; R. A.: - Caracterización del Aporte Irrevocable a cta. de futuras emisiones, “Negocios Parasocietarios”, Ed.Ad-Hoc S.R.L., 2da Edic. Actualizada, agosto 1999,Págs. 93 y sgtes.- Mutuo Gratuito.-
-GARCÍA CUERVA, H.: - “Doctrina Societaria y Concursal”, Tomo II, págs. 153 y sgtes. : a) la teoría de la oferta irrevocable, b) la teoría del contrato preliminar, c) la teoría de la ratificación y d) la teoría del contrato sujeto a condición
-VERÓN, A. V.:” Ley de Sociedades Comerciales”- T. III págs. 334 y sgtes. Edit Astrea-1993.-
-MASCHERONI, HORACIO: “ El vínculo accionista - sociedad anónima y el contrato de suscripción” Ed. Cangallo, p.67
-ALEGRÍA, H.: -“Introducción al estudio del aporte a cuenta de futuras emisiones”, en “II Jornadas Nacionales de Derecho Societario”, Bs. As. , 1981
-ALEGRÍA-REYES ORIBE- Aportes a cuenta de futura emisión, “III Congreso de Derecho Societario”.
-VÍTOLO, D. R.: “Negocios Parasocietarios”, ob. cit. pág.103.
2- VÍTOLO, D. R..: –Ob. cit pág 122.
- BALONAS, E. D.:-“ Anticipos Irrevocables para futuros Aumentos de Capital”-T III pág. 84 y sgtes. “VIII Congreso Arg. de Derecho Societario”
- Comunicación A 3147 del B.C.R.A., Cuenta :Aportes Irrevocables en el patrimonio neto, dentro del subrubro “Aportes No capitalizados”.
- Instrucción N° 6 de la SAFJP, uso obligatorio AFJP toma idéntico criterio: ( Patrimonio Neto).
3 - Errepar- Separatas de Legislación-RT 4 a 21, FACPCE .-pág175-1º Edic. 2003.(el subrayado es propio).
- BALONAS E. D. : Ob.cit. pág.86, observa la RT 17 ..1).”los aportes irrevocables, hasta que la asamblea no apruebe su capitalización, siempre son un pasivo... 2) “ la condición prevista en el punto b.1. resulta de imposible cumplimiento, ya que el directorio no puede comprometer que en caso que la asamblea decida el reintegro de los aportes adopte un procedimiento similar al de reducción del capital social, tanto porque no corresponde tal procedimiento, como porque el directorio no tiene facultades para comprometer la forma en que actuará la asamblea.


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