Buenos Aires, junio 27 de 2006.

Y VISTOS:

Apelaron “Boca Crece S.A.” y la “Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors” la resolución Nº 812 de la Inspección General de Justicia (fs. 31/39), en cuanto (i) denegó la inscripción de las decisiones adoptadas en la asamblea general extraordinaria de “Boca Crece S.A. “realizada el 17.2.05;; (ii) o saber al referido ente que debería recomponer la pluralidad de socios a los fines de evitar su liquidación, habida cuenta hallarse incursa en la causal prevista por la LS 94: 8°; (iii) hizo saber a la “Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors” que en ningún caso podría mantener el carácter de controlante de la sociedad antes mencionada, en los términos del CC: 33: 1°, y (iv) impuso a la referida asociación un apercibimiento por haber incumplido lo dispuesto por el art. 9° de la resolución general Nº 7/2004.
Los recursos se encuentran fundados en los términos que surgen de fs. 210/249 y 596/626, y fueron respondidos en fs. 764/776 y 791/803.-

2.
(i) Según surge de las constancias de autos la sociedad Bo-K S.A.” fue constituida el 5.11.96 por voluntad de José María Saenz Valiente (h) y del ente “Inversora de Eventos S.A.”, cuya representación en el acto fue ejercida por su presidente, Julio José Martínez Vivot (h).
El capital social fue establecido en la suma de $ 12.000, representado por 12.000 acciones ordinarias, nominativas no endosables, de $ 1 valor nominal cada una y con derecho a un voto por acción, de las cuales 6.000 acciones integrarían la clase “A” (suscriptas por José M. Saenz Valiente -h-) y las 6.000 restantes la clase “B” (suscriptas por Inversora de Eventos S.A.).
Su objeto se encuentra detallado en los trece incisos que componen el artículo tercero del contrato social, entre los que cabe citar, a modo ilustrativo, el de organizar espectáculos deportivos y/ culturales; patrocinar con fines promocionales eventos deportivos y/o culturales, deportistas y/o cualquier otra actividad o personaje; prestar servicios de almacenaje, distribución y/o comercialización de bienes de capital o de consumo perecederos o no; prestar servicios..


“... cuando la sociedad Boca Crece S.A. se encontraba en el límite del plazo previsto por la LSC: 94, 8, dicha entidad accionista decidió ceder el 1% de sus acciones a la Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors, quien voluntariamente se interesó en adquirir ese porcentaje mínimo en la sociedad.
En tal contexto, si bien Boca Crece S.A. (antes, Bo K S.A.) no fue constituida como una sociedad que la doctrina y la jurisprudencia dieron en llamar “de cómodo”, claramente se advierte que la “Mutual” puede válidamente ser considerada una sobreviniente y necesaria socia “de cómodo”, pues no se trata de un accionista que vio reducida a una mínima expresión su participación accionaría por circunstancias ajenas a su voluntad, o por haber dejado de ejercer un derecho que le asistía para conservar una participación mayor.”



...cios de organización, difusión, venta y cobranza de rifas y demás concursos; etc. (v. fs. 11/19 de las actuaciones A 1627852 del registro de la I.G.J.).

(ii) Posteriormente, en la asamblea del 15.12.97, se resolvió, entre otras cuestiones, modificar la razón social, y el ente pasó a llamarse “Boca Crece S.A.”.

Interesa referir que a ese acto concurrieron “Inversora de Eventos S.A.” y la “Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors”, quien dijo haber recibido en donación las 6.000 acciones clase “B” que legitimaron su intervención (v. fs. 45/52 y aclaración de fs. 62).

(iii) Según expusieron las recurrentes, el 30.6.03 la asociación civil adquirió las 6.000 acciones clase “A” pertenecientes a “Inversora de Eventos S.A.”, y el 29.9.03 dispuso ceder 120 acciones clase “B” (1% del capital social) a la “Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors”.

(iv) Con esa participación accionaria (99% en cabeza de la Asociación Civil y el 1% restante en la de la Mutual) fue celebrada la asamblea general extraordinaria del 17.2.05, en cuyo seno se adoptaron las decisiones cuya inscripción rechazó el organismo de contralor.

3. Lo jurídico
Liminarmente cuadra precisar que el Tribunal no habrá de seguir a las partes en el extenso derrotero discursivo empleado para sustentar sus posturas; sólo referirá aquellos aspectos que estime conducentes para dirimir la controversia (C.S.J.N., 1.1.77, “Mortz, Alberto Andrés y otros c/ Signorelli Gallo, Adolfo y otros”, Fallos 297: 255).

3.1. Aclarado el punto resulta útil recordar que el Registro Público de Comercio, a cargo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires de la Inspección General de Justicia, tiene como principal objetivo la publicidad de los actos que en él se inscriben y una finalidad cierta, la protección de los terceros con relación a estos mismos actos.
Las funciones del organismo se encuadran en el sistema romanista (empleado en países como España, Italia, Bélgica y Francia, entre otros), pero con ciertas particularidades, ya que su actuar está teñido por un neto corte jurisdiccional, pues valora y decide sobre la admisibilidad o rechazo de las inscripciones solicitadas, siendo el funcionario a su cargo el responsable por la exactitud de los asientos y la legalidad de su contenido, conforme lo prescribe el CCom 34.
El punto que ha suscitado opiniones encontradas y un profuso debate doctrinario se centra en determinar si este control de legalidad es puramente formal o también es sustancial.
Y sobre ese aspecto la Sala estima que el análisis conjunto e integrado de las disposiciones contenidas en la LSC 5, 6, 12,167 y en los arts. 3,4, 7 y 20 de la ley 22.315 da cuenta suficiente de las amplias facultades con que cuenta el organismo para juzgar el punto.
En ese sentido fue señalado que “las funciones de la autoridad administrativa de contralor en materia de sociedades anónimas se encuentran centradas en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutivo, verificando si fueron cumplidos los requisitos a que la ley sujeta la constitución de la sociedad sin óbice para las atribuciones que son inherentes al resguardo del interés público que la propia ley encomienda...” y que “...la Inspección General de Personas Jurídicas se encuentra facultada para verificar tanto la legalidad formal como la legalidad sustancial del acto constitutivo de una sociedad anónima e inclusive, para investigar lo concerniente al interés público que pueda estar comprometido, esto último siquiera a los efectos de disponer la fiscalización permanente o instar la disolución y liquidación de las sociedades...” (CNCom. C, 21.5.79, “Macoa S.A”; LL 1979-C, pág. 285/304; Boquín, Gabriela, “La pluralidad sustancial de socios. Recaudo esencial para la existencia de sociedad” en “Sociedades ante la IGJ.”, La Ley, abril de 2005, pág. 153, IV).
El Registro Público de Comercio no constituye un mero buzón cuyo encargado carece virtualmente de facultades, pues se encuentra investido de amplios poderes de contralor de legalidad sustancial; es decir, puede y debe analizar la legalidad del negocio en sí mismo mas allá de las formas documentales exteriores (Butty, Enrique M., “Acerca del control estatal sobre las sociedades comerciales” en “Sociedades ante la I.G.J”, pág. 173, III).
En el caso fácil es de advertir que la resolución en crisis ha hecho un recto ejercicio de esas facultades, ajustándose al marco de actuación legalmente impuesto, lo que descarta la configuración del primer agravio denunciado por los apelantes.

4. En lo referente a la “pluralidad de socios”, resulta incuestionable que nuestro ordenamiento positivo exige el efectivo cumplimiento de tal recaudo para la existencia misma de la sociedad; sea esta civil (CC 1648) o comercial (LSC 1°).
Sobre el punto la señora Fiscal General, con remisión a lo dictaminado el 17.2.05 en el expediente “Fracchia” (cuya copia luce agregada en fs. 813/821, y que además puede ser consultada, al igual que el coincidente fallo de la colega Sala E del 3.5.05, en numerosas revistas y obras jurídicas de la especialidad donde además se ha realizado un invalorable aporte doctrinario sobre el tema, -vgr., ejemplar ED del 7.6.05; Efraín H. Richard, “Unipersonalidad Jurídica -en torno a la sociedad de cómodo en etapa constitutiva o en su funcionalidad-, en: “La estructura societaria y sus conflictos”, dirigida por Daniel R. Vitolo, págs. 19/57 y 59/73, Ad Hoc, 2006- ), ha formulado un sólido dictamen, en el cual se estudia y elucida acertadamente la cuestión sometida a juzgamiento.-
Es por ello que en miras a proveer la pronta solución del diferendo y evitar reiteraciones innecesarias, la Sala remite a la lectura del referido dictamen.
Sólo debe añadir, como elemento coadyuvante para decidir la cuestión, que no desconoce la actual regulación imperante en otros sistemas jurídicos (Ley de S.A. de 1976 en Brasil; Ley del comerciante de 1983 en Paraguay; Código de Comercio de 1964 en Costa Rica; Ley 21.621/1974 en Perú; Ley 222/1995 en Colombia; Decreto 335/90, reglamentario de la ley 16.060, en Uruguay; Ley 19.857 del 11.2.03 en Chile; la regulación de las one-man corporations o limited partnerships en los Estados Unidos de América; Código de 1986 de Portugal; Ley S.R.L. 85-697/1985 en Francia; Ley S.R.L. 2/1995 en España; entre muchos otros), ni los numerosos proyectos legislativos presentados durante los últimos años, tendientes a incorporar la figura de la sociedad unipersonal o de la empresa individual de responsabilidad limitada: siendo el último de ellos el formulado por la Comisión creada por la resolución 112/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (integrada originariamente por los doctores Anaya, Bergel, y Etcheverry y Otaegui). Sin embargo, el marco legal que rige el caso impone adoptar una decisión que bien podrá generar adhesiones y resistencias en igual medida, pero que, en el parecer de la Sala, es la única que -hoy por hoy- respeta la ratio de nuestro ordenamiento positivo actualmente vigente.
No se desatiende que las recurrentes se han aferrado para aducir cumplido el recaudo de “pluralidad de socios” en el hecho de que la sociedad este formalmente integrada por 2. (dos) socios (Club Atlético Boca Juniors: 99%, y Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors: 1%), pues en el caso se encuentra formalmente cumplido, pero lo cierto y concreto es que el grado de participación conferido a la Mutual (1%) resulta cuantitativa y cualitativamente nimio, lo que revela que desde el punto de vista sustancial, el mentado requisito legal no luce satisfecho.
En ese sentido, cabe referir que no parece razonable ni serio pensar que la “Mutual” haya adquirido voluntariamente esa mínima participación accionaría en la sociedad (1%) con la real intención de asumir la posición de un verdadero socio, con todas sus implicancias: efectivo interés en ejercer un dinámico y decisivo control en la administración y el gobierno de la sociedad, y activa intervención en la gestión de la empresa.
A tales efectos, resulta insoslayable considerar que al día 30.6.03 el Club Atlético Boca Juniors era titular del 100% del paquete accionario, producto de las sucesivas donaciones y adquisiciones de las acciones que precedieron a esa situación; y que recién el 29.6.03, cuando la sociedad Boca Crece S.A. se encontraba en el límite del plazo previsto por la LSC: 94, 8, dicha entidad accionista decidió ceder el 1% de sus acciones a la Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors, quien voluntariamente se interesó en adquirir ese porcentaje mínimo en la sociedad.-
En tal contexto, si bien Boca Crece S.A. (antes, Bo K S.A.) no fue constituida como una sociedad que la doctrina y la jurisprudencia dieron en llamar “de cómodo”, claramente se advierte que la “Mutual” puede válidamente ser considerada una sobreviniente y necesaria socia “de cómodo”, pues no se trata de un accionista que vio reducida a una mínima expresión su participación accionaría por circunstancias ajenas a su voluntad, o por haber dejado de ejercer un derecho que le asistía para conservar una participación mayor.
Tales consideraciones demuestran que no se dan, en la especie, las particulares circunstancias que presentaban los precedentes a los cuales las recurrentes pretenden asimilar el caso (vgr. Volkswagen Argentina S.A. -Res. IGJ Nº 1619/04-; Banco de Valores S.A. -Res. IGJ N° 88/05-; Air Liquide Argentina -Res. IGJ Nº 83/04-; Telecom Personal S.A. -Res. IGJ618/05- ).
La sociedad incurre en un error al pretender que se tenga por cumplido en forma literal y formal el requisito de pluralidad de socios requerido por el art. 1 de la Ley 19550, pues si bien la pluralidad formal se halla presente, la posterior irrupción en la vida societaria como accionista de la Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors, con una insignificante participación accionaria, pone en evidencia que se trató exclusivamente de cumplir sobre el límite con la exigencia legal, pero que en realidad no existió una real “affectio societatis” entre ambos accionistas para llevar adelante un negocio conjunto.
No pasa desapercibido para la Sala que, dado el objeto y finalidad de la “Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors”, ésta reviste en cierta forma una posición de subordinación frente a la “Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors”, con quien mantiene una estrecha conexión al llevar el mismo nombre de la institución, según lo manifestado por la propia recurrente (v. fs. 608, penúltimo párrafo).

En conclusión, no se probó que la participación de la “Mutual” en la sociedad no fuera “de cómodo”, quien ni siquiera se presentó en este cuadernillo a recurrir la decisión, o cuanto menos, para aclarar cuál es su posición dentro del ente, siendo a través de Boca Crece S.A. que se pretende resguardar los intereses de aquél accionista (v. fs. 608), destacándose que en el caso no se alcanza en ningún momento la participación accionaría mínima que se indica en los supuestos allí referidos.
La comprobación objetiva de la circunstancia apuntada constituye motivación suficiente para rechazar la crítica.

5. La restante materia, atinente a la participación de la “Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors” en “Boca Crece” y la validez constitucional de las resoluciones 7/04 y 7/05, también ha sido correctamente abordada y elucidada en el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara (mas precisamente en el apartado 5 de fs. 782 y sgtes.), por lo que en orden a las consideraciones antes expuestas, la Sala remite a su lectura.
Agrégase únicamente, como complemento de lo allí dictaminado, y a fin de aclarar cierto error conceptual que pareciera afectar el discurso de los quejosos, que:

(i) la resolución en crisis, contrariamente a lo sugerido en los memoriales, no prohibió que la asociación civil tenga participación en una entidad de lucro, como es la sociedad comercial, ya que no existe norma alguna que así lo disponga.
Repárese en que su participación, aunque en grado sustancialmente menor al actual, se remonta al año 1997, y nunca desde ese entonces había recibido crítica sobre el punto.
Pero de esa circunstancia no puede deducirse sin más una permisión ilimitada o sólo limitada a que no se ponga en peligro evidente el cumplimiento del objeto de aquellas.
De lo que se trata es de que tanto las asociaciones como las fundaciones no sean un vehículo para la realización de todo tipo de actos de comercio, con un claro objetivo de lucro, pero disimulado bajo la apariencia de una entidad de bien público.
De permitirse que ello suceda, sería el fin de esas instituciones (Borda, Guillermo, “La doctrina del ‘disregard’ en materia de asociaciones y fundaciones. Estado actual de la cuestión”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2004-3, pág. 215, Rubinzal-Culzoni, enero 2005).
Sobre tales principios no existe duda alguna que la participación que detenta la “Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors” en la sociedad comercial “Boca Crece S.A.” (99%) le permitirá, de modo indirecto o solapado, concretar numerosos actos ajenos al bien común que caracteriza, inspira y nutre la conformación de esa especial unión asociativa, que se encuentran determinados por una exclusiva motivación de lucro, como son aquellos contenidos en el objeto social referido sub 2;
(ii) por lo demás, sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico (C.S.J.N., 29.3.88, “Conti, Juan C. c/ Ford Motor Arg. SA s/ cobro de pesos”), lo cual impone al interesado la carga de demostrar de que manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, debiendo probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (C.S.J.N., 10.2.87, “Sosa Aristóbulo y ot. c/Provincia de Neuquén”, S.387.XIX, Fallos 310-211; 4.6.91, “Municipalidad de la Ciudad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe”; 15.4.93, “Moño Azul SA s/ ley 11.683”, M.187.XXIV, Fallos 316-687), pues sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquía (C.S.J.N., 2.12.93, “Cocchia, Jorge D. c/E. N. y ot. s/ acción de amparo”).
Y en el caso ha quedado suficientemente demostrado que la actuación de la Inspección General de Justicia, exteriorizada mediante el dictado de las resoluciones cuestionadas (7/04 y 7/05), no infringió ni violentó garantía o derecho alguno consagrado en nuestra Carta Magna, pues esas actuaciones se ajustaron al marco legal conferido al efecto (ley 22.315: art. 10; a, b y c, art. 11, c y art. 21, b), en procura de tutelar la ratio inspiradora del CC 33, de la ley 19.836: 1° y disposiciones concordantes; siendo por lo demás válidamente aplicables las consideraciones vertidas en el capítulo 5, apartado (iii) y siguientes del dictamen de la Sra. Fiscal General.-
6. Por las razones expuestas, y de conformidad con lo aconsejado por la Representante del Ministerio Público ante esta Alzada, se RESUELVE
Confirmar en todos sus términos la resolución recurrida. Notifíquese a la Sra. Fiscal General y a las partes. Intervienen solo los suscriptos por encontrarse vacante la Vocalía Nº 3 de esta Sala.-
FDO.: ALFREDO ARTURO KÖLLIKER FRERS, ISABEL MIGUEZ

ANTE MÍ: GERMÁN SANTIAGO TARICCO VERA
Sala A Nº 57.219/05
“Inspección General de Justicia c/ Boca Crece SA” (F.G Nº 91.262)
Excma. Cámara:
La Inspección General de Justicia (IGJ) dictó la resolución Nº 812, a través de la cual: (i) denegó la inscripción de las decisiones adoptadas en la Asamblea General Extraordinaria celebrada por Boca Crece SA; (ii) hizo saber a Boca Crece SA que debe recomponer la pluralidad sustancial de socios a los fines de evitar su liquidación; (iii) hizo saber al Club Atlético Boca Juniors que en ningún caso puede mantener el carácter de controlante de Boca Crece SA e (iv) impuso al Club Atlético Boca Juniors la sanción de apercibimiento por incumplimiento al art. 9 de la resolución Nº 7/04.-
La IGJ estimó que la distribución del capital en un 99 % para un socio y 1% para el otro evidenciaba que se trata de una sociedad ficticia destinada a limitar la responsabilidad patrimonial de un único titular.

Por otro lado, sostuvo que la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors vulnera la resolución Nº 7/04, cuya ratio legis es evitar la desnaturalización de las entidades sin fines de lucro a través de maniobras que - por interpósita persona- le permitan el ejercicio de actos de comercio ajenos a su finalidad específica y prohibida por los arts. 33 del Código Civil, I y 2 de la Ley 19.836 y 95 de la resolución 6/80.-
2. Apelaron la Asociación Civil Club Atlético Boca Junios y Boca Crece SA. Expresaron agravios a fs. 210/49 y 596/626, respectivamente.
Sostuvieron que la IGJ se extralimitó en sus facultades de fiscalización, ejerciendo los derechos de los socios, la competencia de los jueces y las facultades de los legisladores.
Con respecto a la pluralidad de socios, se agraviaron de la presunción de ilegalidad efectuada por la IGJ. Señalaron que existe en el caso affectio societatis. Se agraviaron del análisis cuantitativo realizado por la IGJ para determinar la pluralidad de socios. Sostuvieron que corresponde realizar un análisis cualitativo. Alegaron que no se trata de una sociedad de cómodo dado que la Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors no es un “hombre de paja”. Destacaron que la ley no exige un porcentaje de participación determinado. Alegaron que la actual participación accionaría no es producto de la decisión exclusiva de los socios fundadores, sino de las circunstancias propias del devenir de la relación asociativa.
Con respecto al carácter de controlante de la asociación civil, sostuvieron que la IGJ no tiene facultades para crear una incapacidad de derecho. Alegaron que la asociación, a través de Boca Crece, lleva a cabo actos de bien común vinculados a los fines de la institución. Destacaron que esos fines no se desvirtúan por la participación en Boca Crece.
Plantearon la inconstitucionalidad de las resoluciones 7/04 y 7/05. Afirmaron que la IGJ se excedió en sus facultades reglamentarias al dictar las citadas resoluciones. Destacaron que la IGJ no puede aplicar retroactivamente esas resoluciones y señalaron que tienen un derecho adquirido dado que en 1998 la IGJ aceptó la participación de la asociación en Boca Crece al inscribir modificaciones estatutarias. Alegaron que las resoluciones violan garantías constitucionales.-
3. En el presente caso existen dos cuestiones controvertidas.
La primera consiste en determinar si Boca Crece SA cumple el requisito de pluralidad de socios. La segunda consiste en determinar si la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors puede ser socio controlante de Boca Crece y si la resolución 7/04 es constitucional en cuanto prohíbe tal posibilidad.-
4. Con respecto a la pluralidad de los socios y a las facultades de la Inspección General de Justicia para controlar el cumplimiento de tal recaudo esa materia fue tratada por esta Fiscalia en los auto “Fracchia Raymond S.R.L.” (dict. 104.290, con fallo conc. CNCom., Sala E, Expte. n° 85653), cuya copia se acompaña por delante del presente, por lo cual, por razones de brevedad, me remito a lo allí expresado.
Los apelantes no han presentado razones fundadas que me lleven a apartarme del citado precedente. En efecto, en ambos casos el supuesto socio minoritario detenta un porcentaje insignificante (en Fracchia el socio minoritario tenía el 0,0001% y en el presente caso, el 1%), que revela que su participación no es real. Ante la contundencia de este hecho, los apelantes no han presentado razones serias que permitan concluir que existe pluralidad de socios. Los recurrentes afirman que en este caso existe affectio societatis, pero no argumentan en qué basan tal afirmación.-
Por el contrario, de las circunstancias del caso surge que el propósito de Boca Crece no es otro que limitar la responsabilidad del único socio, la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors. No se ha mostrado la existencia de otro interés social. Los apelantes reconocen que las actividades desarrolladas por Boca Crece las venía realizando directamente el Club Atlético Boca Juniors a través de la suscripción de los contratos pertinentes. Asimismo, el Club era titular del 100% del capital social y luego enajenó, en el término del art. 10, inc. 8, LS, un porcentaje del 1% a la entidad civil minoritaria.
De ello surge que las partes no han mostrado la existencia de un interés común que justifique su actuación a través de una sociedad, sino que de las circunstancias de la causa surge un interés individual del Club de canalizar sus actividades a través de Boca Crece a los efectos de limitar su responsabilidad.-
5. Con respecto a la participación societaria de la ‘Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors en Boca Crece, corresponde realizar las siguientes precisiones,
(i) El art. 33 del Código Civil se refiere a las asociaciones civiles como aquellas “que tengan por principal objeto el bien común”
En igual sentido, el art. 1 de la ley 19.836 establece que “Las fundaciones a que se refiere el Art. 33 del Código Civil son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines.”
A través de las resoluciones 7/04 y 7/05, la IGJ reglamentó la participación de asociaciones civiles en sociedades comerciales. Dentro de esta reglamentación estableció que las asociaciones civiles no pueden tener participaciones en sociedades anónimas, con excepción de sociedades que coticen en forma habitual en mercados de valores y en las condiciones establecidas en dichas resoluciones.-
(ii) Con respecto a las facultades de la IGJ para dictar las mencionadas resoluciones, cabe destacar que de acuerdo a los arts. 10, incs. a, b y c, 11, inc. c y 21, inc. b, la IGJ tiene facultades para fiscalizar el funcionamiento de las asociaciones civiles, dictar reglamentos e interpretar, con carácter general, las disposiciones legales aplicables.
Las resoluciones 7/04 y 7/05 - en cuanto son materia de agravio- fueron dictadas en ejercicio de la facultad de la IGJ de reglamentar la prohibición legal que establece que las asociaciones no pueden tener un propósito de lucro, que sería incompatible con su principal objeto, a saber, el bien común.-
Entiendo que la IGJ no se excedió en el ejercicio de sus facultades reglamentarias dado que las medidas ‘adoptadas no vulneran el espíritu de las leyes que regulan la actividad de las asociaciones civiles, sino” que, por el contrario, las medidas tienen a implementar los fines perseguidos por el Código Civil y la ley 19.836.
(iii) Con respecto a la razonabilidad de las medidas, vale la pena recordar los propósitos perseguidos por la IGJ según los considerandos de la resolución 7/04:
”...se advierte la existencia de fundaciones y asociaciones civiles...titulares de importantes participaciones accionarías en sociedades anónimas, por lo general aquellas cerradas o de familia, las cuales desarrollan explotaciones empresarias de gran magnitud...presentándose también supuestos de control interno, ya sea por asumir la entidad civil posición equiparable a la de una sociedad holding o por poseer la mayoría de las acciones representativas del capital de ésta, ejercitando tal control sobre las sociedades operativas que desenvuelven actividades como las antes ejemplificadas.”
La IGJ advirtió que, de este modo, las fundaciones y asociaciones desvirtúan su objeto. En efecto, desarrollan indirectamente actividades comerciales, industriales, financieras y de servicios, lo cual es , contrario a su naturaleza jurídica, que no constituye la persecución de propósitos de lucro.-
A través de las resoluciones atacadas, la IGJ no pretendió crear una “incapacidad de derecho”, como afirma el apelante, sino evitar que las asociaciones civiles realicen indirectamente actividades que no pueden realizar directamente en razón de su condición de asociaciones civiles.-
Por otro lado, el propósito de la reglamentación fue evitar que las asociaciones civiles asuman, a través de la participación en otras sociedades, riesgos y responsabilidades que pongan en riesgo sus propósitos fundacionales.
Cabe destacar que las resoluciones 7/04 y 7/05 no prohíben no en forma absoluta la participación de las asociaciones civiles en sociedades comerciales, sino que sólo reglamentan tal participación reconociendo distinciones en orden a la liquidez de la inversión, el título oneroso o gratuito de la adquisición, el carácter fundacional o sobreviniente de la participación y su gravitación sobre la efectiva consecución del objeto de la entidad y posibles riesgos patrimoniales ligados a ello.-
En efecto, las restricciones dispuestas por las resoluciones atacadas tienden a asegurar que la participación de las asociaciones en sociedades comerciales no desvirtúe el elemento definitorio de las asociaciones, esto es, que su objeto es la persecución del bien común y no un propósito de lucro. Asimismo, el fin de estas reglamentaciones es asegurar que las participaciones en sociedades no pongan en riesgo la persecución de los objetivos fundacionales de las asociaciones.-
En este contexto, entiendo que las resoluciones atacadas constituyen una reglamentación razonable de los derechos constitucionales invocados por los apelantes.
(iv) En el presente caso, la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors, en su carácter de socio controlante del 99% de las acciones de Boca Crece, está realizando a través de Boca Crece actividades comerciales, contrarias a sus fines fundacionales, y que ponen en riesgo el cumplimiento de tales fines orientados al bien común.
Esta conclusión no fue desvirtuada fundadamente por los apelantes.-
6. Por último, los apelantes sostienen que las resoluciones 7/04 y 7/05 no pueden ser aplicadas, en forma retroactiva, a la participación de la Asociación Civil Boca Juniors en Boca Crece, dado que la propia IGJ aceptó dicha participación con anterioridad.
De acuerdo al art. 3 del Código Civil las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Del mismo modo, las reglamentaciones contenidas en las resoluciones atacadas son de aplicación inmediata a las participaciones detentadas por asociaciones civiles.
Por otro lado, las apelantes no pueden invocar un derecho adquirido a mantener su situación registral cuando están en juego disposiciones que conciernen al orden público (art. 21 Código Civil)
Si la participación accionaría objetada en la resolución recurrida no fue observada por el anterior titular del organismo, ello n resulta vinculante para el Inspector General interviniente, porque el ejercicio de sus atribuciones le viene impuesto -de manera imperativa- por norma legales, de superior jerarquía normativa (art. 31 Constitución Nacional).Y tanto la resolución apelada, como las Resoluciones Generales atacadas constituyen -como ya se dijo- una derivación razonada del derecho vigente.
La mera tolerancia o silencio de la autoridad administrativa no crea derechos, ni es vinculante, si no ha mediado una resolución expresa sobre la materia que tenga efecto saneatorio. En ese caso, la inscripción registral es meramente declarativa.-
6.1. El efecto retroactivo del que se agravia el apelante no es tal. Esto se aprecia con claridad cuando se advierte que nos hallamos ante un dilema de derechos y garantías.-
En efecto, es mérito de Luigi Ferrajoli haber aportado a la ciencia jurídica una visión más realista del fenómeno normativo. Para Kelsen ser titular de un derecho subjetivo implicaba tener realmente la potestad de su ejercicio mediante una acción judicial. Para el jurista italiano, en cambio, el derecho subjetivo nace con la norma que lo estatuye, pero también hace nacer la obligación de los poderes públicos de crear los instrumentos adecuados para asegurar la satisfacción de las expectativas generadas por el legislador. Estos instrumentos son las garantías, las cuales pertenecen al deber ser del ordenamiento, (v. Ferrajoli L. en “Derechos y Garantías”, pág. 12, Ed. Trotta Madrid, 2001).
Luigi Ferrajoli nos alerta contra el error de identificar la ausencia de garantías para que los derechos sean efectivos con la ausencia de los derechos en sí, de su vigor normativo. Así se confunde ineficacia con inexistencia. La existencia de derechos -explica- resulta en esos casos negada en virtud de una definición implícita que los identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción.
La falta de garantías para que la ley se cumpla, en vez de ser registrada como una laguna que los poderes públicos tienen el deber jurídico de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos. “Las lagunas de garantía o su imperfección y más aun su violación, en lugar de encontrar en la teoría un instrumento de análisis crítico, acaban siendo ignoradas y, en la práctica, de forma “realista”, avaladas” (ob. cit., pág. 108 y en “Diritti fondamentali”, pág. 31, Ed. Laterza, Roma, 2001).
En el caso, las Resoluciones IGJ 7/04 y 7/05 vienen a cubrir una laguna, pues dado que la coacción es un elemento esencial y típico del Derecho (Norberto Bobbio, “El Positivismo Jurídico”, Ed. Dabate, Madrid, 1993), resultaría incoherente interpretar que la violación de las normas legales que limitan la actividad de la persona jurídica a su objeto, no traigan aparejada ninguna consecuencia jurídica. Resultaría incongruente que todo el régimen de las asociaciones civiles -que se asienta en su particular propósito de servir al bien común- pueda descartarse de plano con el simple artificio de crear una sociedad anónima, en la cual, la asociación civil es un socio único que desarrolla actividades comerciales en contraposición a su objeto y a la causa-fin que ha legitimado su existencia.-
6.3. Si confundimos conceptualmente los derechos y las garantías, resultarían descalificadas las más importantes conquistas del constitucionalismo social. Los derechos fundamentales, en ausencia de garantías adecuadas, quedarían reducidos a simples declaraciones retóricas, sin ninguna significación en el plano operativo. La historia universal está llena de ejemplos que nos muestran cómo la sanción de una ley puede ser utilizada para satisfacer y acallar un reclamo justo, que luego, en definitiva, no se satisface.
Cuando los españoles colonizaron América, muchos justificaron la explotación de los indios de parle de los conquistadores, sosteniendo que aquellos eran inferiores por naturaleza. Otros en cambio, en particular los misioneros dominicos, fueron los únicos europeos denunciaron e hicieron saber en el viejo continente las tremendas condiciones de vida de los indios y su feroz explotación. Entre ellos, el fraile Bartolomé de Las Casas buscó defender con su pluma los derechos de los amerindios. Así escribió numerosas cartas a los Reyes de España, quienes atendiendo a sus peticiones dictaron algunas leyes en defensa de los indios que no lograron modificar la situación, porque no fueron respetadas (Neri, Ricardo, “Getto Storia 2 - Dal XIV Secólo all’eta napoleonica”, Ed. Nuova Italia, Firenze, 2001).
Así también se entiende que Víctor Hugo fustigara las constituciones. “El año 1815 -dijo el autor en “Los miserables”- fue una especie de abril lúgubre. Las viejas realidades nocivas y venenosas se cubrieron de nuevas, apariencias. La mentira se casó con el 1789; el derecho divino se enmascaró con una Carta; las farsas se hicieron constitucionales; las preocupaciones, las supersticiones y los pensamientos ocultos con el artículo 14 en el corazón, se barnizaron de liberalismo. Fue el cambio de piel de las serpientes” (ob.-cit. vol 1. pág. 490, Punto de Lectura, Bs. As, 2005). “Francia... volvió a la tartamudez incierta de una carta constitucional”, (ob. cit. pág. 488).
Jeremy Bentham siguió esa misma línea de pensamiento, cuando a propósito de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano do 1789 que inicia diciendo que los hombres nacen libres e iguales, sostuvo que es un “simple sinsentido”’, lo describía como “una frase americana” que se había colado al pensamiento francés, un absurdo artificialmente elevado. En su “Crítica a la doctrina de los derechos inalienables” decía que “las razones para desear que tales cosas sean derechos, no son, en sí mismas, derechos;; la razón para desear que un determinado derecho sea reconocido, no es tal derecho, querer no es tener, el hambre no es el pan” (v. Bentham Jeremy “Anarchical Fallacies”, vol. 2, Critique of the Doctrine of Inalienable, Natural Rights” Ed. Boeing 1843, www.ditext.com/bentham.html”). Los hombres no nacen libres e igual y presumir esa igualdad, abstracta e inexistente, es lo que consolida y acentúa las diferencias reales.-
Vemos, pues, que reconocer esta diferencia conceptual entre derechos y garantías, constituye una premisa básica para realizar el Estado de Derecho.
Retomando el caso de autos, reiteramos que las Resoluciones Generales impugnadas sólo constituyen la reglamentación que garantiza el cumplimiento de la ley ya vigente, y no implica ningún cambio de régimen legal, antes bien, resguarda su efectivo acatamiento. Nadie puede invocar un derecho adquirido a vulnerar las normas legales aplicables.-
7. En definitiva, por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe confirmar la resolución apelada.-
Buenos Aires, 4 de abril de 2006.//-
Fdo.: ALEJANDRA GILS CARBÓ, FISCAL GENERAL