En Buenos Aires a los 3 días del mes de abril de dos mil seis, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “GAIMING BAIRES S.A.” contra “BINGO CIUDADELA S.A.” sobre ORDINARIO (Expte. N° 15527/03), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Butty y Díaz Cordero. La Sra. Juez de Cámara Dra. Ana I. Piaggi no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Señor Juez de Cámara Doctor Butty dijo:

I. Antecedentes de la causa:
GAIMING BAIRES S.A. demandó a fs. 251/65 a BINGO CIUDADELA S.A. por la suma de $ 2.295.000 y/o lo que en más o en menos resulte de las pruebas producidas, con más su actualización por depreciación monetaria, intereses a tasa activa desde que cada suma debió ser pagada, costos y costas en concepto de resarcimiento de daños originados por incumplimiento.

Relató que en diciembre de 1998 celebraron un contrato con la finalidad de explotar comercialmente las máquinas de inteligencia, habilidad y destreza con otorgamiento de premios en las salas de juego bingo -de propiedad de la demandada- ubicadas en las localidades de Ciudadela y Hurlingham. En consecuencia, se obligó a efectuar la instalación de éstas, luego de que la demandada obtuviera la habilitación al efecto, la cual en dicha fecha era otorgada por la municipalidad a la cual pertenecían las salas de juego.

Alegó que el otorgamiento de tales autorizaciones correspondía al Instituto Provincial de Lotería y Casinos, que comenzó a ejercer su competencia a partir de junio de 1998. Dijo que ambas partes -a la fecha de suscripción del convenio- conocían los conflictos existentes entre las municipalidades y la Provincia en cuanto a la competencia para otorgar dichas autorizaciones, y las confusiones creadas en consecuencia reflejadas en las diversas resoluciones adoptadas por el Instituto; por lo que no acordaron plazo para el cumplimiento de dicho trámite -dado que podía llevar varios meses-.

Afirmó que la accionada incumplió en tanto no realizó los trámites necesarios para la obtención de la habilitación de sus salas de juego bingo para adicionarles las máquinas mencionadas, aún cuando en el año 1997 estaba permitida -y de hecho había muchas en funcionamiento.

Interin, en junio de 1998 el Instituto Provincial de Lotería y Casinos de la Provincia de Buenos Aires resolvió (resolución D-1246/98), prohibir la instalación y/o funcionamiento de las máquinas de habilidad o destreza o cualquiera fuera su denominación, que otorguen premios en tickets o mediante otro medio -dentro de los locales, y/o sus anexos y/o sus dependencias habilitados como Salas del Juego Bingo en el ámbito de la Provincia bajo su jurisdicción.

Posteriormente, el 2 de diciembre de 1998 -mediante resolución D- 2588/98- la permitió definitivamente y reguló su actividad. Explicó que la demandada comenzó a tramitar la habilitación con fecha 15 de diciembre de 1998, mas con la finalidad de cumplir un contrato celebrado con otra compañía, suscripto con fecha 25 de noviembre de 1998. Ello aún cuando se había pactado la exclusividad de la provisión de las máquinas.

Por su parte, dijo que estaba en condiciones de cumplir el contrato en tanto contaba con éstas, ya que los Sres. Maggiori y Carpintero -quienes eran y son socios del 100% del capital social de SELTON S.A. (fabricante, importadora y operadora de este tipo de máquinas) y desempeñaban cargos de Presidente y Vicepresidente. A ello debe adicionarse que estas dos sociedades suscribieron un contrato de fecha 15 de enero de 1998 por el que suministrarían las máquinas a fin de dar cumplimiento con el contrato entre la actora y la demandada.

Expuso que en el año 1999, al tomar conocimiento de que la demandada había suscripto un contrato con otra compañía -violando la cláusula de exclusividad- y que se encontraba explotando comercialmente las mentadas máquinas en sus salas de bingo, fue que le reclamó el cese de la actividad y que cumpla con el contrato suscripto con ella. Incluso la intimó por carta documento el 4 de noviembre de 1999, mediante la cual se otorgó un plazo de 15 días para su cumplimiento, bajo apercibimiento de tener por resuelto el contrato. No obstante ello, la demandada guardó silencio.

A fs. 274/89 contestó demanda BINGO CIUDADELA S.A., desconoció la prueba documental agregada por la actor y los hechos expuestos en la demanda. Por el contrario, afirmó que el instrumento al que la actora llama contrato, es un mero “precontrato” –en tanto la cláusula octava establecía que las máquinas que debían ser provistas se especificarían con posterioridad- al que le
falta fecha cierta. De otro modo, dijo que el mero “precontrato” suscripto por las partes no era suficiente para la efectiva realización del negocio en tanto necesitaba la auto autorización de un tercero.

Asimismo, alegó haber concurrido en el caso las circunstancias previstas en la cláusula segunda del precontrato, la cual disponía la resolución automática de éste cuando la habilitación deviniera imposible y las partes renunciaron su derecho a reclamarse el resarcimiento de daños. Expuso que desde diciembre de 1997 a junio de 1998 no estaba regulada la actividad y que los municipios no estaban facultados a emitir autorizaciones. Reconoció las resoluciones del Instituto Provincial de Lotería y Casinos anejados a la causa por la actora. Así, la demandada dijo haber estado imposibilitada para el cumplimiento de la obligación que sobre ella pesaba.

Por tanto, resuelto automáticamente el convenio suscripto conforme la cláusla segunda, la demandada dijo haber sido liberada con posibilidad de contratar con otros.

De otro modo, reconoció que la actora tuviera máquinas a disposición, pero las calificó de “verdadera chatarra inservible”, en tanto no proveen el sistema “on line” requerido por el Instituto para control de las apuestas y por ser antiguas.
Producida que fue la prueba y vencido el plazo para alegar, se dictó sentencia a fs. 616/27 que rechazó la demanda con costas.

II. El recurso:
Apeló la sentencia de fs. 616/27 la actora, mantuvo su recurso con el memorial de fs. 655/61 que fue contestado a fs. 667/77.

III. La solución:
Comparto los argumentos del a quo en cuanto a que el convenio suscripto por las partes es un contrato y no un mero “precontrato” como afirma la demandada; y agrego que el presente no es una promesa de contrato -en tanto no generó una obligación de hacer, tal es la celebración del contrato definitivo, dado que no surge del texto del mismo-, ni un “precontrato”, ya que no obsta a la formación del contrato definitivo que el objeto hubiese sido indeterminado en su especie –aunque determinado en su género- en tanto era determinable.

De otro modo, y aún considerando –como lo hago- que se trata de un contrato de los llamados “ad referendum” (“Código Civil Anotado”, J.J. Llambías - A. A. Alterini, Ed. Abeledo-Perrot. 1985, pág. 37), en nada modifica lo resuelto por el a quo. Antes bien, las obligaciones de ambas partes estaban perfectamente determinadas.

Así, en tanto no desconocido, quedó probada la relación que vinculó a las partes. Si bien el contrato no tiene fecha cierta, y en tanto para la resolución del conflicto no es estrictamente necesario, basta con concluir que se ha suscripto el último día del mes de diciembre de 1997. También, son contestes en que el plazo de vigencia del contrato -expresamente estipulado- es de 5 años.

En primer lugar corresponde destacar que los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, sino aquellas que estimen conducentes para la solución del litigio; y ello, es de su facultad privativa (arg. art. 386 C.P.C.C.; cfr. C.S., 13/11/1986, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; ídem, 12/2/1987; entre otros). Tampoco seguiré al recurrente en cada uno de sus argumentos, sino sólo aquellos que sirvan para la resolución del conflicto.

Ahora bien, las partes son contestes en cuanto a que el contrato se extinguió, cabe la duda si fue por resolución o por cumplimiento de la condición a la cual estaba sujeto. Veamos.

No ha sido estipulado el llamado pacto comisorio expreso, pero por tratarse de un contrato “con prestaciones recíprocas”, subsiste el llamado pacto comisorio tácito. De allí que, el art. 216 Cód. Com. (y su concordante art. 1204 Cód. Civil), prevé la facultad de la parte cumplidora -que abarca a quien tiene una obligación a su cargo que aún no es exigible, como es el caso- de optar por demandar el cumplimiento del contrato y los daños moratorios, o de resolverlo judicial o extrajudicialmente y demandar los daños compensatorios, y los moratorios cuando correspondieren.

Para activar la resolución por incumplimiento -cuando no fue previsto expresamente- es necesario: a. demandar por resolución ante el juez; o b). que se intime al incumplidor por un plazo no inferior a 15 días.
a. La actora no demandó por resolución judicial del contrato, sino que lo dio por resuelto.
b. Es necesaria la intimación al incumplidor. Conviene recordar que la letra de las leyes debe interpretarse como una parte en un todo -el ordenamiento jurídico en general-, presumiendo que la voluntad del legislador así lo ha tenido en cuenta. Así es que si bien es cierto que tanto en el Cód. Civil como en el Cód. Com. se dispone para supuestos del llamado “pacto comisorio tácito” que: “no ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo...”. La palabra “podrá” se refiere al plazo y no a que podrá o no intimar al cumplimiento ( Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, Belluscio - Zannoni, Ed. Astrea, 1994, tomo 5, pág. 1001), ya que “el artículo permite obtener la resolución sin recurrir a los tribunales judiciales, estableciendo como requisito fundamental para esta vía el requerimiento o interpelación al deudor, para que cumpla con su obligación...”. Así es que se considera a la intimación requisito fundamental, lo que lleva necesariamente a concluir que en principio es inexcusable, para lograr la resolución extrajudicial.

Esta forma de interpretación concuerda con otras normas de los Cód. Civil y Com. En primer lugar, de acuerdo con el art. 207 del Cód. Com. las normas del Cód. Civil son aplicables supletoriamente siempre y cuando no se contrapongan a aquéllas contenidas en el Cód. Com. Por lo tanto, y toda vez que los contratos nacen para ser cumplidos y que “... deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe” es que considero que es necesaria la intimación de cumplimiento previo a resolver el contrato. A esta solución se llega teniendo en cuenta que los arts. 1203 y 1204, 3° párr. del Cód. Civil prevén que no resulta necesaria la intimación previa cuando ambas partes declararon explícitamente la existencia de dicha facultad. Por ello, en los contratos en donde se entiende implícita dicha facultad se exige que la parte cumplidora intime de cumplimiento a la incumplidora como manifestación de su buena fe.

Este principio general -a que aludimos- puede ser desplazado, a modo de excepción -conforme la obra citada-, cuando al acreedor no le es ya útil la prestación como por ejemplo que la obligación sea de plazo esencial; o que dicha exigencia sea absurda -de acuerdo al caso-, como que el incumplidor manifieste su intención de no cumplir.

En el caso, considero que no exisitó ninguna circunstancia excepcional que permita a la actora prescindir de la intimación.

Así las cosas, desde la fecha de suscripción del contrato (diciembre de 1997) hasta la resolución decretada por el Instituto de Lotería y Casinos de junio de 1998 la demandada no alegó ni probó haber cumplido con su obligación en el contrato. Pero la resolución de los contratos no es sino una mera facultad, que puede ser utilizada o no, e incluso renunciada expresamente. Durante estos seis meses la actora no la utilizó, no alegó haber hecho uso de ella y tampoco lo probó, sino que en sus agravios reiteró que con fecha 04/11/99 intimó a la demandada al cumplimiento (v. fs. 657). Por tanto aquí no tiene relevancia la circunstancia de que mediara conflicto de competencia entre las municipalidades y la provincia, toda vez que para la actora el contrato no se hallaba resuelto. Igualmente, considero que dicho conflicto existió y, es probable que por ello la actora no haya intimado al cumplimiento ni optado por resolver el contrato.
La actora dijo haber enviado una carta documento cuya copia adjunta (v. fs. 178) de fecha 01/11/99 en la cual intima a la demandada a “dentro del plazo de quince días (art. 1204 C.Civil), cese la explotación actual y se proceda a instalar las máquinas de mi representada, que se encuentran disponibles para el funcionamiento conforme contrato firmado. El incumplimiento por el plazo intimado dará por resuelto el contrato y la consecuente promoción de las acciones a que hubiere lugar”.

Si bien -y atento que la demandada la desconoció- no ofreció prueba que acreditara el envío (lo cual podría haber sido efectuado mediante un informe de la oficina de correos) lo cierto es que invocado por la actora permite concluir que para ésta a noviembre de 1999 el contrato no se hallaba resuelto, toda vez que intima al cumplimiento de éste bajo apercibimiento de resolución.
Ahora bien, entre la suscripción del contrato en diciembre de 1997 y la fecha en que la actora supuestamente envió la carta documento, noviembre de 1999, el mencionado Instituto emitió la resolución D-1246/98 -del 11 de junio de 1998- agregada a estas actuaciones por la actora, de la cual se observa que: se le informó al Instituto de Lotería y Casino que en las Salas de juego Bingo funcionaban máquinas de habilidad y destreza contando con habilitación o autorización de tipo municipal (v. fs. 134/6); que dicho instituto coetáneamente había autorizado a los Bingos a utilizar variantes del juego bingo mediante miniordenadores computarizados; que prohibió el funcionamiento de las máquinas en el ámbito físico de las Salas de juego Bingo para preservar los objetivos tenidos en mira por la ley 11.018, salvo los juegos autorizados por éste.
En el contrato suscripto entre las partes, en su cláusula segunda, se estableció que: “SEGUNDA: HABILITACIÓN: RESOLUCION: EL BINGO se compromete a tramitar la habilitación provincial y/o municipal necesarias para el funcionamiento de un local de dichas características. Si la misma deviniera imposible, el presente contrato quedará resuelto auitomáticamente sin generar
responsabilidad, de ningún tipo, para las partes...” (v. fs. 128). Entiendo que –a diferencia de lo que interpretó la actora- el cumplimiento del contrato se hallaba sujeto a la condición -un hecho externo que lo haga eficaz- cual es la obtención de la habilitación, obligación de medio. Esto se condice con la circunstancia de que la obligación de la actora nacería una vez que haya cumplido la demandada con la suya.Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en esta cláusula y el decreto de junio de 1998, y atento que el contrato,no se hallaba resuelto dado que la actora no hizo uso de su facultad de resolver, el contrato se resolvió por acaecimiento del hecho que configuraba la condición a la cual estaba sujeto, es decir, la prohibición de la explotación de la actividad en los términos en que fue convenida efectuada por autoridad competente. Tampoco comparto lo alegado por la actora en torno a que la prohibición dictada por el Instituto fuera previsible, si bien el conflicto de competencia exísitía, dado que de ello no se deriva necesariamente la decisión adoptada.
No obstante, luego por resolución D-2588/98 de diciembre de 1998 la actividad fue permitida, el contrato ya estaba resuelto ya que no se pactó que la prohibición fuera transitoria o definitiva (contrariamente a lo expresado por la accionante a fs. 658). Aunque no es estrictamente lo sometido a decisión del Tribunal, quiero agregar que llama poderosísimamente la atención lo expuesto por el Instituto en esta resolución, la cual se emitió con origen en una presentación efectuada por “Terceros Contratantes de distintas Salas del Juego Bingo actualmente en funcionamiento” quienes solicitaron autorización para instalar -en forma complementaria a éstas- diversos tipos de máquinas electromecánicas y/ o electrónicas. El argumento utilizado por los solicitantes fue el intento de incrementar las recaudaciones del Juego y proveer al Estado Provincial de nuevos ingresos para aplicar a distintas áreas. Ello motivó el cambio de la decisión, toda vez que las razones que motivaron la anterior resolución -confusión que dichas máquinas de habilidad y destreza podían generar en el público apostador como así alguna infracción al Código de faltas- perdieron virtualidad. No encuentro nexo que los vincule.

En torno a si las máquinas de la actora eran susceptibles de conexión “on line”, cabe decir que la actora no era quien había incumplido el contrato y por lo expuesto supra, no tiene incidencia en la resolución de la causa.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el contrato se resolvió conforme lo previsto en su segunda cláusula, es decir automáticamente, corresponde señalar que las partes en ella renunciaron a su derecho de reclamar los daños en tanto convinieron “quedará resuelto automáticamente sin generar responsabilidad, de ningún tipo, para las partes”.

En última instancia considero que asiste razón a la demandada en cuanto a que la segunda parte de dicha cláusula es clara y debe interpretarse de manera que las partes no pueden continuar con una actividad similar en la zona hasta el total cumplimiento del plazo cuando, una vez comenzada la actividad -lo cual no ocurrió en la especie-, la autoridad competente ordenara su cese. Por tanto, y contrariamente a lo que interpreta la actora, no es de aplicación esta segunda parte de la cláusula segunda al caso, y no hay inconveniente en que la demandada contratara -luego de resuelto el contrato- con otras compañías la provisión de las mencionadas máquinas, y no corresponde derecho a la actora a reclamar en virtud de las renuncias efectuadas.
De otro modo, durante esos seis meses hasta la resolución del contrato la demandada no dijo haber comenzado a tramitar la habilitación. Su obligación era de medio –no de resultado- y no se hallaba sujeta a plazo, conforme el art. 509 Cód. Civil, en el caso el plazo de seis meses para un contrato de 5 años podría considerarse tiempo suficiente. Pero a la actora no le pareció así toda vez que tanto en la demanda como en los agravios expuso que el trámite podría demorar varios meses en virtud de los conflictos de competencia antes aludidos, por lo que no intimó durante ese lapso. Igualmente, ya sea para el caso que pudiera considerarse incumplimiento o demora, la actora no constituyó en mora a la demandada, ni intimó de cumplimiento -tal como expuse supra- por Io que no generó en la actora derecho a indemnización.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia de primera instancia que rechaza la demanda con costas a la actora. Costas de esta instancia a la accionante vencida (art. 68 Cód. Proc.).

Por análogas razones la Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero adhirió al voto anterior.
Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara.

MARIA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO
ENRIQUE M. BUTTY

Buenos Aires, abril de 2006
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia de primera instancia que rechaza la demanda con costas a la actora. Costas de esta instancia a la accionante vencida (art. 68 Cód. Proc.). Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Enrique M. Butty y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. Es copia del original que corre a fs. De los autos de la materia.