FALLO:CNTRAB - SALA IX – 26/09/2005

En la ciudad de Buenos Aires, el 26 de Septiembre de 2005, para dictar sentencia en las actuaciones caratuladas “ROMERO, GULAD C/ BENAYAS, JOSE DANIEL Y OTRO s/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Álvaro Edmundo Balestrini dijo:

I - La parte actora a tenor el memorial obrante a fs. 307/308, recurre la sentencia de primera instancia, sintiéndose agraviada por el rechazo de las horas extras, el SAC, las vacaciones adeudadas y la multa del art. 45 de la ley 25.345.//-

A fs. 309/311 hace lo propio la codemandada Benito Roggio e Hijos SA, quejándose porque se la condena en los términos del art. 30 de la L.C.T.-
A fs. 306 la letrada apoderada de la parte actora cuestiona sus honorarios, por considerarlos reducidos.

II - En cuanto a las horas extras, no obstante que los testigos Benegas y Arce (fs. 207 y 214) manifestaron que el horario de trabajo era de 7 a 19.00 hs. y que trabajaban todos los días de lunes a lunes, toda vez que tales expresiones no se compadecen con la carga horaria denunciada al demandar, puesto que a fs. 29 vta. se manifestó que el horario de trabajo del actor era nocturno de lunes a domingo de 19.00 a 7.00 hs. -, no corresponde hacer lugar a este reclamo, habida cuenta que de lo contrario se afectaría el principio de congruencia (art. 277 del CPCCN) y el principio de sustanciación del proceso (art. 65 de la L.O.).

A mayor abundamiento, nótese que si bien en la demanda se denunció dicho horario de trabajo, no se concretó la cantidad de horas extraordinarias que supuestamente se realizaban semanalmente, practicándose en la liquidación de fs. 31 vta./32 un cálculo globalizado, sin especificarse cómo se obtienen los montos asignados a dicho reclamo, situación que también impide el progreso de la pretensión deducida (en idéntico sentido ver de esta Sala “Vallina, Carlos Alberto c/ Gas Lan S.A. s/ despido” SD 1714 del 30/6/97 y “Rico, José María c/ Casalderrey García y Cía. S.R.L. s/ despido” SD 9237 del 27/11/01).

Por ello, voto por desechar la queja en el punto.

III - En cambio, el agravio referido al SAC adeudado, ha de prosperar.

Ello es así, porque la parte demandada no acreditó en los términos del art. 138 de la LCT el pago del SAC de los dos últimos años, razón por la cual propongo hacer lugar a dicho reclamo por la suma de $ 1.060.- ($ 530.- que llega firme por dos períodos).

IV - En tomo a las vacaciones no gozadas año 2000, toda vez que debido al carácter higiénico de este rubro no corresponde compensar en dinero las que no fueron gozadas y se encuentran vencidas, voto por desestimar las mismas (art. 157 LCT).

En lo atinente a las 2001, cabe destacar que habiéndose producido el distracto los primeros días del mes de noviembre de dicho año, se trata de las proporcionales. Al respecto y de acuerdo a las previsiones del art. 156 de la L.C.T., corresponde acoger favorablemente este Ítem, ya que la accionada no acreditó su pago.

En consecuencia, progresarán por la suma de $ 371.- ($ 530 - 25 x 17,5 días).

V - La queja relativa al rechazo de la multa del art. 45 de la ley 25.345, no tendrá favorable recepción.-
Ello es así, porque por un lado el mencionado artículo dispone que esta indemnización está supeditada a que el trabajador intime, de modo fehaciente, a su empleador para que dé cumplimiento con la entrega de los certificados, dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento y el art 3° del Dto. 146/01, reglamentario de esta norma, aclara que el trabajador quedará habilitado para efectuar tal intimación, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo.

Siendo tales los requisitos para la viabilidad de la multa en cuestión, toda vez que no surge dicha intimación de la misiva de fs. 243 (ver fs. 255) y la de fs. 249 no se realizó dentro del plazo antes aludido, además, de que fue devuelta por el correo (ver informe de fs. 255), no cabe acoger el agravio de marras con el simple e infundado argumento de que la intimación fehaciente se efectuó con la demanda, máxime que no se hizo alusión alguna al respecto en el escrito de inicio.-

Por todo ello, propongo la confirmación del fallo de grado en lo que a este punto se refiere.

VI - El agravio de la codemandada Benito Roggio e Hijos SA, es idóneo para revertir el fallo de grado en el punto materia de apelación.

Ello es así, porque de acuerdo al criterio restrictivo sentado por la C.S.J.N. “in re” “Fernández, Juan Ramón c/ Buenos Aires Mag S.R.L. y otros s/ recurso de hecho” (F663 - XXXVI), en el cual dicho Tribunal compartiera el dictamen del Procurador en cuanto a que “... la asignación de responsabilidad solidaria no ha sido establecida por ley sin más requisito que la noción de que algunas actividades resulten coadyuvantes o necesarias para el desenvolvimiento de la empresa (...) puesto que, si tamaña amplitud fuera admitida mediante la interpretación judicial, caería en letra muerte no sólo el texto de la ley, sino la posibilidad cierta de que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico (cf. Fallos: 316:1610, entre varios otros).

Para que nazca esa solidaridad, ha puntualizado V.E., es menester, por el contrario, que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen su actividad normal y específica, de modo tal que exista una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista en los términos del art. 6° de la L.C.T. (Fallos: 316:713;; entre otros).

En dicha inteligencia y toda vez que la actividad comercial que desarrolla la codemandada Benito Roggio e Hijos S.A., es la construcción, no me cabe ninguna duda que la tarea de vigilancia que realizaba el actor no puede ser considerada ni la principal ni que completa ni complementa la actividad de dicha empresa, de modo tal no puede considerarse que existe una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista en los términos del art. 6° de la L.C.T.
Por ello y máxime que la demanda no se encuentra fundada en las previsiones del art. 30 de la L.C.T., voto por modificar el fallo de grado en el punto, liberando de responsabilidad por el reclamo de autos a Benito Roggio e Hijos S.A.-

VII - De acuerdo a las razones expuestas, propongo elevar el monto de condena a la suma de $ 13.886.- ($ 12.455.- +$ 1.060 + $ 371.-), la que llevará los intereses del fallo de grado que llegan firmes.-

VIII - La modificación parcial del fallo de grado, me lleva a efectuar una nueva imposición de costas y honorarios (art. 279 del CPCCN), con lo cual también resulta abstracto expedirse sobre estos planteos.

Costas de la primera instancia al vencido José Daniel Benayas (art. 68 CPCCN), con excepción de las relativas a la acción dirigida contra Benito Roggio e Hijos S.A., las que se imponen en el orden causado, toda vez que en virtud de las modalidades del caso, el actor pudo verse con mejor derecho a litigar (art. 68, 2da. parte del CPCCN).

Teniendo en cuenta el mérito, calidad y extensión de los trabajos realizados por la representación letrada de la parte actora, representación letrada de Benito Roggio e Hijos S.A., Construcciones Civiles JM Aragón S.A., Sánchez Granel Ingeniería SA, SITRA S.A., SAICFI y C., UTE (en forma conjunta Dr. Consoli Calderón) y perito contador, sugiero regular sus honorarios en el 16%, 15%, 14% y 6%, respectivamente del monto de condena con sus accesorios (art. 38 LO, y arts. 6, 7 y 8 ley 21.839 y ley 24.432).-

IX - Atento a la forma en que he dejado propuesto se resuelvan los agravios, voto por imponer las costas de esta Alzada por su orden (art. 71 CPCCN) y por regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y los del Dr. Consoli Calderón en el 25% para cada uno de ellos de cuanto les corresponda por su actuación en la anterior instancia.

Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. También, en caso de corresponder, se hace saber que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3° del citado art. 62, -todo bajo apercibimiento de comunicar a CASSABA (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN 6/05).

La Dra. María I. Zapatero de Ruckauf dijo: Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.
La Dra. Alcira Paula I. Pasini no vota (art. 125 de la L.O.).

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia de grado elevando el monto de condena a la suma de $ 13.886.- (trece mil ochocientos ochenta y seis), la que llevará los intereses del fallo de grado. 2) Revocar la condena de Benito Roggio e Hijos SA a la que se hiciera lugar en los términos del art. 30 LCT. 3) Costas de la primera instancia al vencido José Daniel Benayas, con excepción de las relativas a la acción dirigida contra Benito Roggio e Hijos S.A., las que se imponen en el orden causado. 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, representación letrada de Benito Roggio e Hijos S.A., Construcciones Civiles JM Aragón S.A., Sánchez Granel Ingeniería SA, SITRA S.A., SAICFI y C., UTE (en forma conjunta Dr. Consoli Calderón) y perito contador, en el 16%, 15%, 14% y 6%, respectivamente del monto de condena con sus accesorios. 4) Imponer las costas de esta Alzada por su orden y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y los del Dr. Consoli Calderón en el 25% para cada uno de ellos de cuanto les corresponda por su actuación en la anterior instancia. 5) Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
También, en caso de corresponder, se hace saber que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3° del citado art. 62, todo bajo apercibimiento de comunicar a CASSABA (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN 6/05).
Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
FDO.: BALESTRINI – ZAPATERO DE RUCKAUF