CIV 71394/2011
JUZG. N° 54
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de Diciembre de 2019, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «C» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos «L. M. C/ G. OMAR M. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia corriente a fs. 832/852, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.- Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo: I. Las Sras. María Leyes y María Jacqueline Martínez y el Sr. Roberto Arturo Martínez, entablaron formal demanda de daños y perjuicios contra Omar Marcelo Gargiulo y Fernando Gabriel Damiani en razón del siniestro vial ocurrido el 12 de noviembre de 2008 en el que perdiera la vida don Carlos Hugo Martínez, cónyuge y progenitor, respectivamente, de los peticionantes. Relataron que en horas de la madrugada, los cónyuges Carlos Hugo Martínez y María Leyes circulaban por el carril del medio de la autopsita Ricchieri a bordo del automóvil marca Ford Orion, dominio ATQ 828, conducido por Martínez y con destino a esta ciudad. A la altura del Km. 18,500 los sobrepasa por la derecha, a alta velocidad y escasa distancia, un rodado marca Fiat 147, dominio THR 745, conducido por Damiani y con cobertura emitida por San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales, quien al encontrarse con otro vehículo que circulaba adelante, realiza una brusca maniobra y pierde estabilidad, impactando contra el guardarrail, girando 180° y embistiendo de frente el auto conducido por Martínez. Refirieron que, producto del impacto, el Fiat 147 vuelca y queda detenido junto al guardarail.
Ello motivó a Martínez a detener su vehículo, descender y dirigirse con el fin de asistirlo. Al comprobar que aquél se encontraba bien, regresa a su rodado para ubicarse en el costado izquierdo cerca del baúl.
En tal circunstancia, Martínez es impactado por un automóvil Renault 19, dominio CBX 423, conducido a alta velocidad por Gargiulo y asegurado por Orbis Compañía Argentina de Seguros SA, que a la postre provoca su deceso.
En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado hizo lugar a la excepción de prescripción articulada por Orbis Compañía Argentina de Seguros SA –con costas a los actores- pero estimó la demanda entablada, condenando a Omar Marcelo Gargiulo y Fernando Gabriel Damiani, y distribuyendo la participación causal en el deceso en un 70% al primero y en un 30% al segundo.
Hizo extensiva la condena a San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales.
Por el contrario, rechazó la demanda contra AEC SA, concesionaria de la autopista y quien fuera traída al proceso como tercero por San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales, imponiendo las costas a los accionantes.
Para así decidir tuvo en consideración la sentencia recaída en la causa penal n° 953/10 tramitada por ante la juzgado correccional n° 2 del departamento judicial de La Matanza, por la cual se condenó a Omar Marcelo Gargiulo a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional, nueve años de inhabilitación para conducir vehículos automotores y al pago de las costas procesales, por resultar autor penalmente responsable de delito de homicidio culposo agravado en perjuicio de Carlos Hugo Martínez.
En lo relativo a Damiani, quien fuera absuelto en sede penal como consecuencia del desistimiento de la acusación efectuado por la Fiscal interviniente, el a-quo sostuvo que el encierro al vehículo de Martínez contribuyó al fatal desenlace. Por último, con sustento en el peritaje mecánico, desestimó la demanda contra AEC SA, por considerar que el tiempo mínimo entre los accidentes, vedó la posibilidad de una asistencia externa que evitara el desenlace fatal ocurrido, de modo que no existe nexo de causalidad que la ligue con el desencadenamiento del accidente ni su fatal enlace.
Así condenó a los requeridos y a San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales, a abonar a los actores la suma de $2.027.450, con más sus respectivos intereses y las costas.
Contra dicho pronunciamiento se alzan los accionantes a fs. 994/999 y el accionado Damiani y San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales a fs. 1001/1015 La primera presentación mereció la réplica de Damiani y San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales a fs. 1021/1028 y de Orbis Compañía Argentina de Seguros SA en fs. 1029/1030.
La segunda fue cuestionada a fs. 1032/1034 por la parte actora y a fs. 1036/1037 por Orbis Compañía Argentina de Seguros SA.
Los accionantes se agravian de la acogida favorable que tuviera la excepción de prescripción opuesta por Orbis Compañía Argentina de Seguros SA, por la distribución de responsabilidad entre ambos conductores demandados, por la imposición de costas dispuesta por el rechazo de la acción contra AEC SA, por el monto otorgado en concepto de daño moral a favor de los coactores Martínez y por la partida por daño psicológico en favor de la coactora Leyes y la coactora Martínez.
La aseguradora también se agravia de la admisión de la excepción de prescripción opuesta por Orbis Compañía Argentina de Seguros SA, por los montos reconocidos a los actores por daño moral, por las partidas por daño psicológico y tratamiento en favor de María Leyes y María Jacqueline Martínez, por el monto otorgado a la coactora Leyes por lucro cesante, daño material del rodado y privación de uso y por último por la tasa de interés dispuesta en la sentencia.
En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Aclaraciones preliminares De forma liminar y aún cuando no ha sido motivo de crítica, es menester señalar ante la entrada en vigor del Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad con lo previsto en su art.7° y teniendo en cuenta la fecha de producción del hecho ventilado en autos, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil derogado.

III. De la excepción de prescripción deducida por Orbis Seguros
i.- El Sr. Magistrado de grado, conforme doctrina plenaria sentada en el fallo «Maciel Marcos c. Barry Federico y otros» (L.L. , 20/04/04, L.L., 2004-B, 696), resolvió que no correspondía extender a la compañía de seguros los efectos de la suspensión de prescripción de la acción civil por la querella criminal deducida.
Sostuvo que tal conclusión no se ve enervada aun tratándose de una empresa aseguradora, no susceptible de ser querellada, debido a que tal extremo ha sido contemplado expresamente en el plenario.
Expuso también que en la regla de la suspensión de la prescripción resulta el efecto relativo y personal del beneficio (art. 3981 del CCiv), lo que no se ve modificado por el art. 3982 bis del CCiv que no previó ninguna excepción.
Ambos apelantes aducen que, al estimar la excepción deducida por la aseguradora, el a quo ha efectuado una incorrecta valoración de la doctrina plenaria.
Sostienen los actores que en el plenario citado se alude a los demandados a quienes se les atribuye responsabilidad civil, que no es el caso de la aseguradora ajena el hecho antecedente de reclamo y, por ende, carente de responsabilidad. Desde otro lugar, aducen que en la especie, el asegurado se encontraba comprendido en la hipótesis prevista por el art. 3982 del Código Civil, porque fue perseguido penalmente por los actores, motivo por el cual el plenario no resulta operativo.
Desde otro lado, alegan que la acreditación de la responsabilidad del asegurado es presupuesto del éxito de la pretensión contra la aseguradora. De tal forma, al prescindir del deber contractual de mantener indemne al asegurado, la interpretación asignada por el a-quo permite a la aseguradora evadir su responsabilidad contractual, desamparando a los damnificados.
La aseguradora esgrime que dada la solidaridad que rige en materia de hechos ilícitos, aplicable en la especie, cualquier acto interruptivo de la prescripción a favor de uno de los acreedores o en contra de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás.
Además aduce que, mientras no esté prescripta la acción contra el asegurado, la acción contra Orbis no puede de ningún modo prescribir.
Lo contrario implica el contrasentido de apartar a la aseguradora de la condena pero la subsistencia del derecho del asegurado de que aquella lo mantenga indemne.

ii.- A fin de arribar a una respuesta al agravio corresponde tener presente los siguientes extremos: a)Omar Marcelo Gargiulo, conductor del Renault 19 dominio CBX 423, fue declarado en rebeldía (fs. 198);
b)Orbis Compañía Argentina de Seguros SA reconoció que el vehículo Renault 19 dominio CBX 423 se encontraba asegurado con cobertura vigente por responsabilidad civil mediante póliza n° 1873277 emitida a favor de Ricardo Oscar Campana y que amparaba al asegurado y/o a la persona que conduzca el vehículo con su autorización (fs. 45 vta, 54 y 56);
c) la excepción de prescripción tuvo por fundamento que, desde la fecha del hecho hasta la interposición de la demanda, había transcurrido el plazo bianual de naturaleza extracontractual previsto en el art. 4037 del CCiv (fs. 56).
d) La Sra. María Leyes y los Sres. Roberto Arturo Martínez y Marta Jacqueline Martínez asumieron el rol de particulares damnificados del código adjetivo provincial en la causa por homicidio culposo seguida contra Omar Marcelo Gargiulo y Fernando Gabriel Damiani, con fecha 17.3.2009 y en tal carácter los consideró el juez de garantías (folios 138/139 y 148 de la causa penal n° 953/10);
e) La causa penal concluyó el día 23.11.2012 con la notificación de la denegatoria del recurso de apelación interpuesto por los particulares damnificados contra la pena fijada a Gargiulo en la sentencia condenatoria (folio 681 y 688 de la causa penal n° 953/10);
f)El reclamo resarcitorio en esta sede por los deudos del Sr. Carlos Hugo Martínez fue deducido con fecha 5.9.2011 (fs. 18 vta).

iii.- No existe discusión respecto a que, tratándose de una acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, resulta de aplicación el plazo de prescripción de dos años establecido en el art. 4037 del CCiv, plazo que en la especie comienza a computarse a los fines liberatorios desde la producción del hecho, en autos, el 12 de noviembre de 2008.
Ahora bien, no obstante que los actores promovieran la acción civil contra ambos conductores en esta sede el 5 de septiembre de 2011, lo determinante es que, a tenor del art. 3982 bis del CCiv, el plazo extintivo se encontraba suspendido desde el 17 de marzo de 2009 con la presentación de los accionantes como particulares damnificados en la causa penal, intervención reveladora de una actitud cierta de las víctimas indirectas de defender sus derechos activamente y comprendida en cuanto a su alcance a la expresión «querella» de la mentada norma. En consecuencia y dado que la parte actora dedujo demanda dentro del plazo bienal, cabe concluir que la acción no se encuentra prescripta.
Pero aun así y ante lo decidido en grado, corresponde analizar la situación de Orbis Compañía Argentina de Seguros, quien, obviamente, no fue sindicada como culpable del siniestro en sede represiva.
Ello impone el análisis de la naturaleza jurídica de la naturaleza de las obligaciones de la compañía respecto a su asegurado y del tercero.
Resulta claro que la aseguradora, en su condición de parte principal coadyuvante, goza de legitimación para oponer como defensa la prescripción de la acción frente al reclamo de un tercero, aun cuando su asegurado se encuentre en rebeldía y no la haya esgrimido.
No obstante, cabe tener presente que la obligación del asegurador de mantener indemne al asegurado tiene naturaleza meramente contractual y que su origen no es el daño causado a un tercero sino el contrato de seguro.
De modo que, aún originadas en el mismo hecho generador, reconocen distintas fuentes del deber de responder frente a la víctima que sufre el daño: del Sr. Gargiulo por infringir el deber genérico de no dañar y de Orbis Compañía Argentina de Seguros de mantenerlo indemne frente al reclamo de los aquí actores.
Ergo, su responsabilidad es de carácter concurrente.
En este sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal al señalar: «la relación obligacional legal que vincula a la víctima con la aseguradora es independiente de aquella que se entabla entre esta y el asegurado; poseen distintos sujetos —no son los mismos acreedores y los deudores en una y otra obligación— tienen distinta causa —en una la ley, en la otra el contrato— y, demás, distinto objeto —en una la de reparar el daño, en la otra garantizar la indemnidad del asegurado—, en la medida del seguro». (CSJN 678/2013 (49-F)/CS1, voto del Dr. Rosenkratz in re Flores, c/ Giménez , 6/6/2017).
De lo expuesto surge que cuando el art. 3982 bis del CCiv, hace referencia a los responsables del hecho no pueden ser otros que los Sres. Damiani y Gargiulo, sindicados en la etapa inicial de investigación como posibles autores del homicidio culposo del Sr. Martínez, porque solo contra aquellos podía entablarse la acción penal.
Por el contrario, la única responsabilidad que, por hipótesis, podría endilgarse a Orbis es por el incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro de responsabilidad civil frente a su asegurado.
Repárese que aún en el supuesto de que la víctima cite en garantía a la aseguradora del responsable del hecho ilícito, la sentencia solo será ejecutable contra aquella en la medida del seguro (art. 118 LS).
Todo ello me persuade de que no puede enrostrársele imputación alguna a Orbis en el fatal desenlace acontecido en autos.
La única excepción de prescripción que pudo haber deducido válidamente es aquella que correspondía al reclamo deducido contra el codemandado Gargiulo, por tratarse de una defensa externa al seguro en sí mismo.
Lo expuesto torna inaplicable en autos la doctrina plenaria plenaria sentada en el fallo «Maciel». Además encuentro que la exégesis efectuada en la anterior instancia de grado no resulta consistente. Es que al declarar civilmente responsable al demandado Gargiulo pero a la vez admitir la defensa de prescripción articulada por su aseguradora, vacía de contenido al deber contractual reconocido y no controvertido por Orbis de mantener indemne a su asegurado (art. 109 LS).
Por todo ello y dado el deber contractual asumido por Orbis en favor de su asegurado, la suspensión de la prescripción operada en contra de Gargiulo también perjudicará a la aseguradora, de modo tal que corresponde revocar lo dispuesto en la sentencia de grado en el punto.
En consecuencia, propiciaré al Acuerdo rechazar la excepción opuesta y hacer extensiva la condena a Orbis Compañía Argentina de Seguros SA conforme la responsabilidad discernida a su asegurado. Con costas a su cargo en calidad de vencida, ya que no existe razón atendible para apartarse del criterio que informa el art. 68 del Cód. Procesal

IV.- De la responsabilidad de los accionados El Sr. Juez a-quo condenó a los demandados a resarcir a la parte actora por los perjuicios padecidos conforme el porcentaje de intervención causal de ambos conductores en el accidente: 70% a Gargiulo y 30% a Damiani (fs. 851).
Se agravia la parte actora por considerar que tal apreciación resulta equivocada por cuanto, como se reconoce en la sentencia penal y el propio magistrado, ambos demandados produjeron al resultado disvalioso, de modo que su responsabilidad frente a la víctima es de carácter solidario.
No se me escapa que al evacuar el traslado sobre el punto, el accionado Damiani y su aseguradora (fs. 1023 vta punto II) solicitaron la reducción del porcentaje que le fuera atribuido en la sentencia fundada en que el conductor del Fiat 147 no tuvo participación en el fallecimiento de Martínez, más ello evidencia que se origina en una confusión en la lectura del agravio invocado por la parte actora. Sentado ello, asiste razón al recurrente.
Debe tenerse presente que al evaluar la inconducta de ambos demandados, el magistrado de grado consideró que «de no haber ocurrido el primer siniestro, el automóvil de los accionantes no habría quedado detenido en medio de la autopista como tampoco habría descendido Martínez de su rodado a fin de verificar el estado en que se encontraba Damiani y por ende no hallándose el primero fuera del Ford Orion, imposiblemente sucediera el segundo accidente que desencadenara en el fallecimiento de aquél» (fs. 841 vta).
Sostuvo, en síntesis, que el encierro efectuado por Damiani, colocó a la víctima en un escenario extremadamente riesgoso, que terminó concretándose al ser embestido por Gargiulo, quien fuera condenado penalmente.
Tal apreciación ha adquirido firmeza ya que no se encuentra controvertida por las contrarias en sus agravios.
De tal modo, tratándose de un mismo hecho generador en el que tanto Damiani como Gargiulo aportaron causas para su resultado, corresponde considerar a ambos conductores como autores culposos del fallecimiento de Carlos Hugo Martínez y, en consecuencia, solidariamente responsables del cuasidelito frente a las víctimas conforme lo regulan los arts. 1109 y 1081 del Código Civil.
Ello sin perjuicio del derecho que si sólo uno de ellos pagara el total de la condena, puede requerir la contribución de los otros hasta la medida de la responsabilidad atribuida (art. 717 del Código citado).
Es decir que la graduación de la culpa rige las relaciones internas de los coobligados pero frente a los terceros damnificados deberán responder solidariamente.
De modo que más allá de la discriminación de responsabilidades efectuada entre los distintos causantes del daño, en virtud de la solidaridad establecida por el art. 1081 del Código Civil, al que se remite en forma genérica el art. 1109 del mismo ordenamiento, la condena que se imponga es exigible por las víctimas a cualquiera de ellos en su totalidad. Por lo expuesto propondré al acuerdo revocar lo dispuesto sobre el punto en la sentencia y decretar la solidaridad pasiva de ambos conductores ante los actores.


V. De los daños Antes de entrar en la consideración particular de cada uno de los rubros indemnizatorios reclamados, cabe señalar que sólo habré de indemnizar los daños debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.