Parte II
Sobre la parte demandada pesó la carga de probar la causa de liberación que adujo en su responde: que en esencia gira sobre el rol pasivo que la unidad de la empresa de transporte tuvo en el accidente, en tanto que -según dice- el infortunio sucedió porque las barreras del paso a nivel se encontraban levantadas y que no se hizo señalización alguna del inminente paso del convoy (ver fs. 39/46 del expediente 23.007/03).
Esa excusa, a mi entender, no resulta justificación suficiente como para eximirla de responsabilidad en la ocurrencia del evento dañoso.
Ello así en la medida que, si bien las circunstancias obrantes en los expedientes acumulados y en la causa penal demuestran que el accidente se produjo por razones que hacen a falencias en el mantenimiento en los elementos de seguridad para el cruce ferroviario, ello no obsta a concluir que el colectivo cruzó el paso a nivel sin cerciorarse con la debida prudencia que podía hacerlo sin condicionar la seguridad del pasaje que estaba a su cargo.
En efecto, el aporte causal del ómnibus resulta, entonces, también decisivo o determinante, verificándose en la especie un supuesto de cocausación conjunta o común (Ubiría, Fernando A. “Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, ed. Abeledo Perrot, p. 137 y ss.).
Sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe a la empresa ferroviaria en la producción del evento dañoso, la que por cierto no ha sido cuestionada en esta instancia, entiendo que, aun cuando está demostrado que el colectivo inició el cruce ferroviario con las barreras levantadas y que hubo graves falencias en los dispositivos de seguridad por el mal estado del bacheo de la zona del cruce, por el ineficiente funcionamiento de la barrera, como así también porque en la ocasión no funcionaba el correspondiente dispositivo sonoro, ello no obsta que el chofer del ómnibus debió extremar las precauciones para asegurarse que ningún convoy se encontraba en la cercanía, pues, está demostrado que, por las características que presentaba el lugar, la visual del chofer no se hallaba impedida como para verificar que el cruce se le hallaba expedito.
Es más, justamente las falencias de los sistemas de seguridad ferroviaria, que con detalle fueron descriptas por el Sr. Juez de grado en su sentencia, no podían serles ajenas al chofer de la empresa demandada, porque se trataba de un profesional en la actividad del transporte automotor de pasajeros que transitaba diariamente por el lugar y, por tanto, debió estar en condiciones de reconocer, por lo menos, que se trataba de un cruce ferroviario riesgoso, sea porque no era automatizado, porque estaba mal bacheado, como así también porque no funcionaba la señal sonora, por lo que se imponía ajustar su proceder a un mayor celo, obrando con mayor prudencia y cuidado (conf. doctrina del art. 902 del Código Civil derogado); lo que en el caso no ocurrió.
A mayor abundamiento, más allá de si el chofer disminuyó o no su marcha de modo bastante como para advertir la llegada del tren, quedó demostrado que al momento de iniciar el cruce venía conversando con un amigo o pasajero, lo que lleva a concluir que su comportamiento careció de la diligencia debida en un momento crítico del recorrido al omitir la atención que el momento exigía y que hubiese podido evitar el acaecimiento de este luctuoso accidente. Conforme lo expuesto, toda vez que las probanzas que informan los expedientes acumulados y la causa penal no permiten tener por demostrada la eximente contemplada en el art. 184 del Código de Comercio, de ser compartido mi voto, corresponderá modificar la sentencia, haciéndose lugar a los agravios propuestos en los expedientes “López Ortiz, Luis Leonel c/ Empresa San Vicente S.A.” (expte. 106.324/03), “Díaz Gregoria, Angelina y otro c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A.” (expte. 23.007/03) y “Vergara, Carla Lorena c/ Transporte Metropolitano Gral. Roca SA y otros s/ daños y perjuicios” (n°15.179/2004) y, en consecuencia, admitir la pretensión también contra Empresa de San Vicente S.A. y su aseguradora, ésta última en los términos del art. 118 de la Ley 17.418., en forma concurrente con los demás condenados, con imposición de las costas del proceso (art. 68 del Código Procesal).

V. Respecto a los agravios introducidos por la CNRT en cuanto refiere no haber sido demandada en los expedientes “Olguín, Haydee Isabel c/ Transportes Metropolitanos S.A. s/ ds. y ps. (expte. 82.640/11), “Costilla de Carabajal, Elvira c/ Empresa San Vicente SAT y otro s/daños y perjuicios” (expte. 98431/2003) y “Martínez León, Inocencia c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA y otros s/daños y perjuicios” (expte. 42.492/04), corresponde hacer lugar al planteo por configurarse en el caso un palmario supuesto de falta de legitimación pasiva atento que la parte actora no ha instado acción reparatoria en su contra, razón por la cual no cabe hacerle extensiva de la condena. VI. En cuanto a la extensión de la condena a la Comisión Nacional de Regulación de Transporte (CNRT) en los restantes autos acumulados.
En primer lugar, cabe señalar que la “Comisión Nacional de Regulación del Transporte” (CNRT) es una entidad autárquica, es decir, un órgano descentralizado del Estado con personalidad diferenciada de éste, pero que participa de su misma naturaleza, en tanto es una persona jurídica pública, cuyas potestades están expresamente determinadas.
Sin embargo, al igual que los de su especie, actúa como un “microcosmos jurídico” y se aplican a su respecto las normas y principios que regulan la responsabilidad estatal en sus diversas formas (conf. Bianchi, Alberto, “La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores” LL 2000-D, p. 354 ss.).
La responsabilidad estatal ha sido estructurada por la Corte a partir del caso “Vadell” (Fallos 306:2030) sobre el concepto ‘falta de servicios’, configurado como su incumplimiento o su irregular ejecución”. Su fundamento no es otro que los arts. 14 y 17 CN, que garantizan la inviolabilidad de la propiedad, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del art. 1112 del Código Civil sustituido.
De allí, cuando se produce un daño injusto por la actividad estatal, ese daño deber ser indemnizado si la actividad que lo produce es ilícita o ilegítima, cuanto si no lo es (conf. CS, "Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas", septiembre 19-1989, LA LEY, 1990-C, 454).
El art. 1112 del Código Civil sustituido, por su parte, establecía expresamente la falta de servicio en la función materialmente administrativa y preveía para dicho supuesto un régimen de responsabilidad extracontractual, directa y objetiva, que se independiza de la noción de culpa y que no requiere la individualización del autor del daño.
En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (v. CS, "Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires s/ indemnización", 18-12-84, cit., ver también LL, 1985-B, 3).
Para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio es preciso que se verifiquen los siguientes presupuestos: a) imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones;
b) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio;
c) la existencia de un daño cierto en los derechos del administrado y
d) la conexión causal entre el hecho o el acto administrativo y el daño ocasionado al particular (conf. Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. IV, p. 716 ss. ).
Desde la perspectiva apuntada, no abrigo dudas que la conclusión alcanzada por el Sr. Juez de grado con relación a la CNRT debe ser confirmada.
Se trata, como dije, de un ente autárquico que fue creado por el Decreto Nº1.388/96 con el objeto de ejercer la fiscalización y control público de las actividades desarrolladas por los operadores del sistema de transporte en la jurisdicción nacional. Entre sus objetivos, el estatuto fija los siguientes:
1) Instrumentar los mecanismos necesarios para garantizar la fiscalización y el control de la operación del sistema de transporte automotor y ferroviario de pasajeros y de carga de jurisdicción nacional, con el objetivo de garantizar la adecuada protección de los derechos de los usuarios;
2) Ejercer el poder de policía en materia de transporte, controlando el cumplimiento efectivo de las leyes, decretos y reglamentaciones vigentes, así como la ejecución de los contratos de concesión; y la fiscalización de la actividad realizada por los operadores de transporte (Anexo III del Decreto 1388/96).
El informe de la CNRT obrante a fs. 419 del expediente 91.433/03, da cuenta que con fecha de 30/6/2002 se produjo el vencimiento de la póliza de responsabilidad civil N° 33 contratada por Transportes Gral. Roca S.A. con la aseguradora Trainmet Seguros.
Se informa también que se enviaron al concesionario nota con carácter de orden de servicio GCF N° 02035, del 03/7/2002 y GCF N° 03287, del 23/8/02 solicitando la respectiva renovación y que ante el incumplimiento del concesionario se generó una penalidad por orden de servicio, registrada bajo el expediente CUADAP-expte. S01:253047/02, que posteriormente quedó alcanzada por la Resolución 115/02.
Asimismo, se advierte que el concesionario informó no estar con posibilidades de realizar la correspondiente renovación, habida cuenta que se encontraba en curso de convocatoria y que, con posterioridad, se elevó a la Secretaría de Transporte nota CNRT (IN°942/02) para informarlos de la situación y recordarles que el art. 38.4 del pliego de condiciones generales del contrato de concesión, indica, entre otros puntos, que se faculta a la autoridad de aplicación a contratar y mantener vigentes los seguros y luego de ellos a recobrarlos al concesionario (fs. 419 del expediente 91.433/03). Lo último señalado surge expresamente del contrato de concesión en el art. 18.2. que, en lo medular, obliga al concesionario tomar a su cargo un seguro de responsabilidad civil.
Asimismo, el art. 18.4.2 establece que cualquier omisión del concesionario en el cumplimiento de las obligaciones relativas a la contratación de seguros faculta a la autoridad de aplicación a contratar y mantener en vigor dichos seguros, así como a pagar las primas respectivas (ver fs. 139/269 del expte. 91.433/03).
Llamativamente, con fecha 18/12/02, es decir, diecisiete días después del accidente, Transporte Metropolitanos Gral. Roca S.A. renovó la póliza vencida de responsabilidad civil (fs. 419 del expediente 91.433/03).
A lo señalado, debe sumarse que las deficiencias que presentaba el lugar y el mal funcionamiento de los elementos de apertura y cierre de barreras por falta de mantenimiento se trataba de una función a cargo de la CNRT como órgano de contralor, por lo que, a la luz de lo sucedido y por estar en mejores condiciones probatorias que las víctimas de lo sucedido, debió la recurrente demostrar la eficiente fiscalización del lugar respecto de funciones que le son propias y, sin embargo, nada de ello se expresa en sus agravios.
Lo apuntado anteriormente lleva a concluir que en el caso traído a juzgamiento la CNRT incurrió, por omisión, en el incumplimiento de las esenciales funciones a su cargo; circunstancias que me llevan a pensar que de haberse actuado eficientemente hubieran coadyuvado a la evitación del evento dañoso.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que en el ámbito de la inactividad estatal debe distinguirse entre "los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho (...) de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado como propósitos a lograr en la mejor medida posible" (CSJN, causa "Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios", Fallos: 330:653 y LA LEY, 2007-B, 261; ver: CANDA, Fabián O., "Responsabilidad del Estado por omisión ante el incumplimiento de deberes genéricos: requisitos para su procedencia en el caso "Mosca" de la CSJN", Rev. Der. Adm. Austral nº 1, p. 339 y ss.). Teniendo presente lo expuesto, es evidente que en el caso la inacción de la CNRT configuró una falta de servicio generadora de responsabilidad estatal en tanto que ha mediado una omisión que, no solo contraría la finalidad de interés público para lo cual se confirió la pertinente potestad, conforme la facultad de fiscalización y control del transporte ferroviario que surge del Decreto 1388/96, sino que la pasividad encuentra causalidad adecuada por haber fallado como efectivo resorte preventivo en la producción del accidente y, ante el daño ya producido, con la reparación plena de los daños injustamente sufridos por los aquí reclamantes.

VII. Tocante a los agravios expresados 836/843 en el expte. 111.630/03 “Empresa San Vicente SAT c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA y otro s/daños y perjuicios” y a fs. 1465/1471 en el expte. 91.433/03 “Delfino, Jorge Osvaldo y otro c/ Transporte Metropolitanos Gral. Roca S.A. y otros s/ ds y ps”, en cuanto se cuestiona -en ambas causas- la responsabilidad del Estado, corresponde recordar que la concesión es un contrato administrativo en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente (Sarmiento García, Jorge H. "Proceso administrativo", Ed.Jurídica Cuyo S.R.L., 1981).-
La explotación del servicio público la hace el concesionario a su propia costa y riesgo y ello significa que toda la responsabilidad que derive de hechos que concreten el "ejercicio" de la concesión, le corresponde al concesionario, aunque dicha responsabilidad se limita a los daños que causare en "ejercicio" de la concesión, pero al margen de su texto y contenido” (Conf. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo" t. III-B, 1994, pag. 595).-
La actuación del concesionario bajo su propio riesgo indica claramente que asume en forma directa y personal las consecuencias, favorables o no, de su negocio, consistente en la explotación del servicio, por lo que, en el orden contractual, el Estado en ningún caso deberá responder por el accionar del concesionario que haya ocasionado daño a terceros, por acción u omisión.
El concesionario no es un órgano estatal y tampoco un dependiente del Estado, sino una persona jurídica distinta que actúa per se, a su cuenta y riesgo, tal como lo disponen la generalidad de los marcos regulatorios.
Por ello, en principio, el Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos genéricamente denominados "colaboradores externos de la Administración", tales como los contratistas, los notarios y, por supuesto, los prestadores de servicios públicos, cualquiera sea el título habilitante que ostenten (conf. Pierino, Pablo E. "La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio, ED 185-781; C. N. Civ., Sala H, 16/11/2009, “Sierra, Raúl Ernesto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín y otro s/ daños y perjuicios”).-
Así, se ha sostenido que el sujeto prestador de un servicio público no está integrado a la organización estatal, sino que constituye una persona jurídica distinta que actúa por su cuenta y riesgo (C.N. Civ., Sala L, 22/11/2006, "Luna, Osmar A. c. Trasportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros"; ídem., Sala B, 19/9/08, Libre Nº 510.668, "Vergara, Miguel Orlando c. Transp. Metropolitano S.A. y otros s/ Daños”).
Dentro del riesgo de la concesión, se encuentran los eventuales perjuicios a indemnizar (conf. autor citado en "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados, JA 2006-III-1141; C. N. Civ., Sala G, 10/10/2008, autos "Kubitz, Herta c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. y otros; esta Sala in re, expte N° 17895/2005 “Alegre, Luis c/ Trenes de Buenos Aires s/daños y perjuicios, del 3/5/2011). La transferencia de la gestión de un servicio al concesionario mediante la técnica de la concesión conlleva que sean éstos quienes deberán hacerse cargo de las indemnizaciones por los daños ocasionados a terceros (conf. Gordillo, Agustín A., "Tratado de Derecho Administrativo", T. II, 2003, pgs. 8 y sgtes.; C.N.Civ., Sala G, 19/9/2008, "Vergara, Miguel Orlando c/ Transporte Metropolitano SA y otros s/ daños y perjuicios"; esta Sala in re, expte N° 17895/2005 “Alegre, Luis c/ Trenes de Buenos Aires s/daños y perjuicios, del 3/5/2011).
El concesionario tiene un poder independiente de uso, de control y de dirección sobre el servicio concesionado y aun cuando el concedente no haya abdicado de la titularidad de la formación ferroviaria, es incuestionable que ha delegado la administración y custodia mediante una concesión de servicio público, lo cual resulta suficiente para exonerarla de cualquier deber de reparar (conf. C.N.Civ., Sala B, 2/3/2011, “C., S. J. c/Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/daños y perjuicios”).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad de un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa" (conf. "Ruiz, Mirtha E. y otros c/ Provincia de Buenos Aires", del 07-11-89, Fallos 312:2138; íd. "Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros", del 07-03-2000, Fallos 323:318; La Ley 2000-E,498; “Tossini, Eva S. c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. y otro”, del 10/10/2000, entre otros), interpretación reafirmada por el Máximo Tribunal en "Ferreyra Victor y Ferreyra Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ dñ. y pj.", 21/03/06 (Fallos 329:646); "Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.V.C.", 21/3/2006, (Fallos 329:879) y Bianchi Isabel del Carmen Pereyra de c/ Prov. de Buenos Aires y otros”, del 7/11/2006 (Fallos 329:4944).