Parte II
En primer lugar, corresponde señalar que la especialista en medicina legal designada de oficio, luego de analizar los estudios médicos actualizados, de la damnificada, refirió que las secuelas que presenta, demandan un tratamiento kinésico de 10 a 30 sesiones.
Por otro lado, recomendó un tratamiento psicológico de un año de duración con frecuencia semanal.- En relación a los argumentos por los que la anterior sentenciante rechazó la presente partida, cabe señalar que reconocer este rubro no configura una doble reparación por el mismo daño como consecuencia de la suma fijada por incapacidad sobreviniente. Es que, este último concepto, como se dijo anteriormente, configura un lucro cesante actual o futuro derivado de las lesiones sufridas por la víctima, mientras que la partida en estudio, tiene la finalidad de cubrir los gastos futuros en que incurrirá la damnificada, al solventar los tratamientos recomendados por la experta.- Cabe agregar que, es natural y probable que con el transcurso del tiempo se hayan superado o perdido intensidad las secuelas comprobadas por la perito médico legista, de modo que ya no resulte indispensable la observancia de un tratamiento de las características y frecuencia sugeridas por la especialista. Sin embargo, sí advierto la necesidad de encarar el tratamiento, en función de la prescripción médico-legal.-
A partir de estos extremos, propongo fijar las sumas de $ 16.800 y de $ 10.000 a favor de la actora, para afrontar los tratamientos psicológico y kinésico, respectivamente.-

6°.- Seguidamente habré de evaluar las quejas de la demandante respecto del monto concedido en concepto de «gastos médicos y de farmacia» ($ 4.000 y $ 5.000 respectivamente) y «gastos de traslado» ($ 4.000).-
Corresponde señalar que la jurisprudencia ha sentado un criterio amplio en torno a la admisión de los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, para cuyo acogimiento no se exigen los comprobantes respectivos, sino que se presume su erogación en función de la entidad de las lesiones inferidas a la víctima, que en la especie, no resultan cuestionables (conf. mis votos en libres n° 285.208 del 20/6/00; n° 330.400 del 4/10/01; n° 339.635 del 5/7/02; n° 363.197 del 11/3/03, entre muchos otros).- La falta de prueba, ha de operar en perjuicio de la parte accionante. Precisamente, es el damnificado quien debe tratar de establecer con la aproximación que sea factible, la entidad del daño, ya que se ha decidido que la deficiencia en la prueba referente al monto de los mismos, gravita en contra de quien tenía la carga de aportarla (conf. Llambías, J. J. «Tratado de Derecho Civil - Obligaciones», t. l, p. 309, n° 248).-
Así pues, en función de la minusvalía física dictaminada, ciertamente la actora se debe haber visto obligada a afrontar -de su propio peculio- una serie de desembolsos por medicación (analgésicos y/o antiinflamatorios), realización de estudios o traslados a consultorios externos que demandaba el seguimiento de su evolución física.- Ello es así aún cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos, por su obra social o una ART, toda vez que de ordinario, ninguno de ellos cubre la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes.-
Si bien esta Sala sostiene que la damnificada tiene derecho a ser atendida en el centro asistencial que considere más beneficioso para el mejoramiento de su salud, que puede irrogarle gastos que deba solventar en forma particular, en el caso de que su obra social no cubra los correspondientes al centro de salud que elija para ser atendida, lo cierto es que esa elección debe ser razonable, en cuanto al costo de cada sesión a la que se deba someter la actora, y a la distancia en que el establecimiento sanitario se encuentre de su vivienda.
En efecto, el buen sentido parece indicar, que disponer que el valor del transporte a una clínica ubicada a más de 60 kilómetros del domicilio de la damnificada (Hospital Austral de la localidad de Pilar, provincia de Buenos Aires), deba ser incluido en su totalidad al monto de la condena, no se muestra como una decisión equitativa.-
Por otro lado, como bien lo sostuvo la Sra. Juez a quo, no se encuentra acreditada la utilización de una prótesis para la actora.
La sola mención de haber sido sometida a una intervención quirúrgica con osteosíntesis, no demuestra tal extremo, atento que para ese tipo de operaciones se utilizan elementos adecuados (clavos, tornillos, placas y otros), sin la necesidad del empleo de prótesis, como lo manifiesta la demandante.
Tampoco se ha demostrado que la actora haya decidido la utilización de elementos de un precio superior a los que le ofreció su obra social o su ART, que la haya obligado a afrontar de su propio peculio la diferencia entre esos importes. Por ello, coincido con la anterior sentenciante, en no tener en cuenta para la cuantificación por gastos de farmacia, el implemento de una prótesis.-
A pesar de lo referido en los dos párrafos anteriores, conforme los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, considero que las sumas reconocidas por las presentes partidas resultan reducidas, por lo que propongo al Acuerdo elevar la correspondiente a «gastos de atención médica, de farmacia y traslado» a la cantidad de $ 15.000 (por todos los aspectos de este rubro).-

7°.- Por último, habré de evaluar al planteo efectuado por la aseguradora y el demandado en torno a la tasa activa fijada en la instancia de grado para liquidar los intereses, mediante el cual solicitan la aplicación de una tasa pura del 6% anual hasta la sentencia de Cámara.- La anterior sentenciante estableció que sobre el capital reconocido debe aplicarse tasa activa, desde el inicio de la mora, es decir desde la fecha del accidente, hasta el pago efectivo, conforme la tasa establecida en el fallo «Samudio de Martínez c/ Transportes s/ daños y perjuicios».-
De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos citados en el párrafo anterior, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del dictado de la sentencia de grado, la indicada tasa no debe regir desde el origen de la mora, porque si así fuese se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el capital a los valores actualmente vigentes.-
La norma contemplada en el art. 768 del Código Civil y Comercial, que para los supuestos como en el de autos –donde no existe convención ni leyes especiales (incisos a y b)-, obliga a liquidar intereses moratorios de acuerdo a la reglamentación del Banco Central, es de aplicación entonces a partir del 1° de agosto de 2015, lo que determina que desde esa fecha deba regir un interés bancario que haya sido aceptado por el Banco Central, como bien puede serlo la tasa activa prevista en el citado plenario.-
Por eso, en definitiva, voto para que desde el hecho y hasta el 1° de agosto de 2015 se aplique la tasa del 8% anual, y para los intereses que fluyeron con posterioridad, ya con la vigencia del nuevo código, rija la apuntada tasa activa.-
Ello, a excepción de los montos reconocidos en concepto de «gastos de tratamiento psicológico» y «gastos de tratamiento kinésico», cuyos intereses deben calcularse a la tasa activa a partir de este pronunciamiento, toda vez que se trata de sumas cuantificadas a valores actuales y de gastos futuros que aún no han sido erogados.-
Por consiguiente, con estos alcances, corresponde admitir las quejas introducidas y modificar la tasa de interés fijada en la sentencia apelada.-

8°.- En definitiva, propongo, modificar parcialmente el pronuncimiento recurrido, estableciendo el monto fijado por «incapacidad sobreviniente», al que se le restó lo percibido por la actora por parte de la ART, en concepto de Incapacidad Laboral Permanente Parcial Definitiva, en la suma de $ 648.088. Elevando las partidas otorgadas para paliar el «daño moral» padecido por la actora a la suma de $ 500.000, la reconocida en concepto de «gastos de atención médica, de farmacia y traslados» a la de $ 15.000. Asimismo, se revoca lo decidido en relación al rubro «gastos de tratamientos psicológico y kinésico futuros», admitiendo ambas partidas en las sumas de $ 16.800 y $ 10.000, respectivamente. La tasa de interés debería calcularse según lo estipulado en el apartado

7°.- De tal suerte, el capital de condena a favor de la actora quedaría establecido en la suma total Un Millón Ciento Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Ochenta y Ocho Pesos ($ 1.189.888: $ 648.088 por «incapacidad psicofísica sobreviniente» -rubro al que se le restó lo que percibió la actora por parte de la ART-, $ 500.000 en concepto de «daño moral», $ 16.800 y $ 10.000 por «gastos de tratamientos psicológico y kinésico futuros» respectivamente, $ 15.000 por «gastos médicos, farmacéuticos y de traslados»).-
Las costas de Alzada, deberían ser soportadas por el demandado y la aseguradora atento la calidad de vencidos, conforme el resultado de los recursos interpuestos por las partes ante este Tribunal (art. 68, primer párrafo del Código Procesal).-

EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. En reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la incapacidad sobreviniente resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.-
Este es el criterio que ahora sigue expresamente el art. 1746 del flamante Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto reza: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.
En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado».-
No cabe ninguna duda de que esa redacción conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma (en esa línea interpretativa vid. López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089).-
Al respecto se ha señalado: «Frente a la claridad de la directiva (del art. 1746 recién citado), parecería exótico –al menos- sostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo» (Acciarri, Hugo A., «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código», LL, 15/7/2015, p. 1).-
Por añadidura, destaco que –a diferencia de lo que sucede con el grueso de las disposiciones referidas a la responsabilidad civil- el mencionado art. 1746 del nuevo código sí resulta directamente aplicable al sub lite, en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar), sino solo a las consecuencias de ella (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación).
En efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima; únicamente sienta una pauta para su liquidación.
Por lo demás, el empleo de fórmulas matemáticas para cuantificar la reparación era ya el método más adecuado bajo la vigencia del Código Civil derogado, aunque –a diferencia de lo que sucede actualmente- la ley no estableciese expresamente la necesidad de su empleo.- Así las cosas, y dado que el importe que propone el Dr. Molteni para enjugar este rubro luce equitativo a la luz de las pautas descriptas, votaré con él también en este aspecto.-

II. Dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».
Entonces, por mandato legal expreso el daño moral debe «medirse» en una suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (vid. mis votos como juez de esta sala, 2/8/2017, «M., Enrique Daniel c/ D., José Luis y otro s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 81.603/2010; ídem, 19/5/2017, «T., Leandro Rubén y otro c/ C., Luis Agustín y otro s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 93.222/2013, entre muchos otros.-
Ahora bien, al mes de abril de 2012 la demandante pidió por daño moral la suma de $ 80.000 y es sabido que, en principio, nadie mejor que la víctima puede cifrar esta clase de perjuicios, en atención a su carácter subjetivo y personal.
Por ese motivo, aun cuando el reclamo se haya sujetado –como en el caso- a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder más de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta la actora al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, «R., Flavio Eduardo c/ Bayer S. A. y otros s. Daños y perjuicios», L n.°584.026; ídem, 18/2/2013, «S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios», L. n.° 534.862).
Sin perjuicio de ello, tengo en consideración también que por tratarse de una deuda de valor es procedente que el juez fije el importe del perjuicio extrapatrimonial evaluando su cuantía al momento de la sentencia, aunque –por los motivos atinentes al carácter subjetivo del rubro, que ya he señaladodebe procurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda.-
En el caso corresponde tener en cuenta las lesiones sufridas por la víctima que surgen de las pericias médica y psicológica (analizadas en el primer voto), como así también los demás malestares y angustias que pudo sufrir la actora como consecuencia del hecho, más sus condiciones personales (69 años al momento del accidente). Así las cosas, considero que debería fijarse el resarcimiento por este ítem en el monto de $ 300.000, suma que, si bien estimo insuficiente para proporcionar al demandante satisfacciones suficientemente compensatorias del desmedro extrapatrimonial que padeció, es proporcional a lo que –según queda dicho- pidió por este rubro en su demanda, al mes de abril de 2012 (art. 165, Código Procesal).-

III. En lo que atañe a los intereses, y como lo he expuesto en el precedente de esta sala «Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ Daños y Perjuicios», del 10/11/2011 (libre n° 574.847), soy de la opinión de que, por aplicación de la doctrina sentada por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios», del 20/4/2009, debe fijarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento en que se causó cada perjuicio, y estimo –por los argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me remito- que la sola circunstancia de haberse fijado las partidas indemnizatorias a valores actuales no configura la excepción contemplada en el último párrafo de la parte dispositiva de la mentada sentencia plenaria.-
Entiendo que, como ya lo expuse en otros antecedentes de esta sala (9/5/2016, «M., Patricia Antonia c/ J., Darío Sebastián y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 86.811/2012; ídem, 10/5/2016, «F., Estela María c/ La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I. Línea 315 y otro s/ Daños y perjuicios» y «D. S., María Rosa c/ La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I. Línea 315 y otro s/ Daños y perjuicios», exptes. n.° 43.052/2010 y n.° 88.762/2011), la solución que propongo (es decir, la aplicación de la tasa activa establecida en la jurisprudencia plenaria) no se ve alterada por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. «c», del Código Civil y Comercial de la Nación, más allá de que el plenario recién citado se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil).-

IV. Sentado lo que antecede, adhiero al voto del Dr. Molteni, con la salvedad que acabo de efectuar en punto al monto del daño moral y a los intereses a aplicar en el caso.-
El Dr. Ricardo Li Rosi voto en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.-
Con lo que terminó el acto.-
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, de junio de 2019.-
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica la sentencia dictada a fs. 447/489, elevando el monto de la condena a favor de la demandante a la suma de Un Millón Ciento Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Ochenta y Ocho Pesos ($ 1.189.888). En cuanto a los intereses, se rectifica la fórmula establecida para su cómputo de acuerdo a lo determinado en el punto 7° del primer voto. Las costas de alzada se imponen a la parte demandada y la citada en garantía.-
Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del Código Procesal.-
Así las cosas, en consonancia con los términos de la acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N°8/19, monto de la condena con sus intereses, de conformidad con lo establecido por los artículos 1,16,19,20,21,29 y 59 de la ley arancelaria, corresponde fijar los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. Victor J. Garcia Camio en 345 UMA –PESOS SETECIENTOS DIECISEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES ($ 716.373), los de la letrada de la parte demandada y citada en garantía, Dra. Romina M. Plazas en 310 UMA –PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIEZ ($ 644.910), los de la perito médica, Dra. Silvia M. Varese en 77.10 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000) y los de la mediadora, Dra. Graciela B. Casati en 120 UHOM –PESOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS ($ 63.600).-
Por su labor en la alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios de la Dra. Romina M. Plazas en 93,24 UMA –PESOS CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES ($ 193.473) y los del Dr. Victor J. Garcia Camio en 120,48 UMA –PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 250.000).-
Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.