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San Martín 50, Piso 4, Of. 34/36 (1004) CABA

Buenos Aires, Viernes 24 de Mayo de 2019
AÑO: LXXX | Edicion N°: 20601


Ley_19550
Ley_22315
Decreto_1493
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PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN EL TRABAJO
«JURISPRUDENCIA»
SALA I
SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93607
CAUSA NRO. 34162/2015
AUTOS: «G. M. M. C/ C. G. A. Y OTROS S/ DESPIDO»
JUZGADO NRO. 28
SALA I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 22 días del mes de MAYO de 2.019, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I.- La sentencia de fs. 422/431 es apelada por la parte actora a fs. 433/451 y los codemandados Amado (fs. 452/454); Da Silveira (fs. 455/457), Calabró (fs. 458/460) y Oviedo (fs. 462/467) y los respectivos memoriales fueron contestados a fs. 470/476.
Por su parte, la señora perito contadora apela los honorarios que le fueron regulados por estimarlos reducidos (fs. 432).

II.- El actor inició la demanda a fin de percibir las indemnizaciones y diferencias salariales que considera adeudados como consecuencia del despido indirecto, situación en se colocó luego de intimar sin éxito para que le abonasen rubros a su entender adeudados y para que se regularizase la relación laboral.
El Sr. Guillen resaltó al demandar, y la Sra. Jueza de origen avaló su tesitura, que el vínculo de trabajo se encontraba registrado de manera fraudulenta por diversos codemandados (Da Silveira, López, Amado), para quienes fue prestando servicios de manera continua en diversos kioscos por un lapso cercano a los siete años (ver al respecto cuadro descriptivo de fs. 11 vta.), pese a que sus reales empleadores siempre fueron Oviedo y Calabró.
La Sra. Jueza de origen expresó que no se encontraba discutido que el actor había trabajado para Héctor Da Silveira desde el 01.08.2007 hasta el 31.12.2011 en el local sito en Av. Las Heras 2088. Que en dicha oportunidad, el comercio fue transferido a Juan Manuel López, quien registró al actor respetando sus condiciones laborales, incluida la antigüedad hasta el 31.12.2012 (esto último, validado por la situación de rebeldía del mencionado codemandado). Tampoco está debatido que desde el 01.01.2013 y hasta el 31.07.2013, prestó tareas en el local de Av. Las Heras 2462, el que se encontraba habilitado a nombre de la demandada Silvia Amado.
Lo controvertido en la causa radica en que, según lo expresa el Sr. Guillen, los titulares de los distintos kioscos en los que dijo haber prestado servicios eran en realidad, todo ellos, de propiedad de Gustavo Calabró y Ernesto Oviedo. Este hecho fue aceptado como cierto por la Magistrada que me precedió, y lo hizo basándose en las declaraciones testimoniales de Campanella, Domínguez, Amarilla y Ursino (fs. 286/287, 288/289, 268/269 y 271/272, respectivamente), quienes dieron cuenta del poder de dirección que ejercían tales codemandados y de la falsedad de su postura defensiva, mediante la cual se postulara la ausencia de vínculo comercial entre las partes.
En origen se resaltó el alcance de la prueba informativa (Cablevisión - Fibertel) que dio cuenta de la contratación de servicios de televisión por cable e internet por parte de Calabró para el local de Berutti 3102 en los años 2006 y 2011 –cuyo titular inscripto era Ernesto Oviedo-.
La Sra. Jueza puso énfasis en que el MTESS labró un acta en el establecimiento de Las Heras 2088, en mayo del 2014, e impuso una multa a Juan Manuel López, porque se encontró al actor trabajando allí sin registro. Como corolario del análisis probatorio, resaltó que la perito contadora informó la falta de exhibición de los libros del art. 52 LCT –incluso por parte de aquellos codemandados que reconocieron haber registrado el contrato correspondiente al actor-. Sobre esa plataforma fáctica, la Magistrada concluyó que, en los términos del art. 26 LCT, Calabró y Oviedo fueron también los empleadores reales del actor y que quienes tenían los locales registrados a su nombre (los codemandados Amado, López y Da Silveira) debían responde en los términos del art. 29 LCT.

III.- Los codemandados apelan la resolución de primera instancia. Amado se queja porque se lo encontró responsable según el art. 29 LCT. Reafirma las defensas que ya desarrollara, tales como que registró al actor para su emprendimiento de la Avenida Las Heras 2462 desde el 1.1.2013 hasta el 31.8.2013, momento en el que dijo que el actor renunció. Resalta que no existe prueba alguna que avale que el Sr. Guillen haya trabajado efectivamente dos semanas en enero del 2014 tal como lo dijo en el escrito inicial. En conclusión, ratifica la titularidad del vínculo con el actor en los plazos indicados y desecha toda posibilidad de solidaridad ajena a ello. Asimismo, en su visión, el art. 29 LCT es inaplicable pues refiere a las empresas de servicios eventuales «incurriendo el sentenciante en un grave error de derecho» (fs. 455 vta.). Da Silveira, por su parte, ratifica que el actor trabajó para él en el kiosco sito en Las Heras 2088, desde el 1.8.2008 hasta el 31.12.2011 fecha en la que transfirió el fondo de comercio al también aquí codemandadado López.
Según el apelante, no existen pruebas de que Oviedo y Calabró fueran los verdaderos propietarios de la explotación que él mismo lucró.
Señala que el actor no le hizo ningún reproche respecto del período en el que se vincularon.
Al igual que Amado, resalta que el art. 29 de la ley 20.744 y las modificaciones legales, sólo es aplicable a los trabajadores proporcionados por empresas de servicios eventuales.
Calabró se queja porque, según afirma, la decisión apelada parecería relevar los propios dichos del actor que expresó que por un largo período fue empleado de diversos codemandados.
Señala que los numerosos establecimientos jamás estuvieron bajo su titularidad sino de los otros codemandados.
Resalta las falencias que en su tesis presentan los testimonios de Amarilla y Ursino; señala que tienen juicio pendiente y que sus declaraciones distan de las afirmaciones vertidas en los respectivos escritos Fecha de firma: 22/05/2019 constitutivos que acompañó a la hora de tachar su idoneidad.
Por último dice, respecto de las multas, que durante varios años el actor se encontró perfectamente registrado, por lo que no existiría sustento fáctico que las legitime; que no pueden proceder las multas de los arts. 2º ley 25323 y 15 de la ley 24.013 –aunque omite expresar por quéy que lo condenen a entregar los certificados del art. 80 LCT. Finalmente, Oviedo se queja de lo resuelto en grado. Realiza un racconto de las diversas particularidades que tuvo la relación laboral invocada por el trabajador; hace hincapié en la idoneidad de los testimonios; resalta lo confuso que es comprender que los testigos sean clientes de varios kioscos y entiende que ello resulta una casualidad muy conveniente para los intereses del actor.
Como se observa, las diversas apelaciones que realizan los codemandados apuntan a controvertir la titularidad de los diversos vínculos signados por el trabajador; resaltan que no existió interposición fraudulenta de ninguna persona ajena a la relación y que los testigos no son idóneos para tener por acreditados los dichos del actor. Para comenzar, la defensa relativa a que no existe relación entre los codemandados es inverosímil y por lo tanto inatendible.
Como se observa, los tres primeros contratos de trabajo que se encuentran reconocidos por las partes (desde el 1.8.2007 hasta el 31.12.2011 con Da Silveira como empleador; desde el 1.1.2011 con López como empleador y con la Amado desde el 1.1.2013 hasta el 31.7.2013) se desarrollaron sin solución de continuidad, lo que aparece como un indicio serio de la vinculación que existía entre los codemandados, de no haberla habido sería bastante improbable la coincidencia de las fechas sucesivas. En lo que respecta a la relación habida, Amarilla (fs. 268/270) afirmó que conoce a Oviedo y a Calabró porque «en un momento le pidieron los servicios del testigo para que trabaje con ellos como atención al público en el kiosco»; «que Ernesto Oviedo y Gustavo Calabró sabe el dicente que son socios, y que ello lo sabe porque cuando lo contrataron al dicente se lo presentaron y lo contrataron como empelado y le dijeron al testigo que eran socios». Sus dichos lucen verídicos pues, a contrapelo de lo expuesto en las apelaciones, no tendieron a vincular a todos los codemandados sino que, como puede leerse, el testigo dijo que no sabía «qué relación existe entre Da Silveira Y Oviedo y el resto de los demandados entre sí y a Amado no la conoce… que por ahí Gustavo (Calabró) lo llamaba por teléfono al actor para decirle alguna mercadería que faltaba por ahí para llevar alguna mercadería a otro kiosco».
En lo que atañe al poder de dirección, el testigo expresó que «en el año 2013 el que más iba por el kiosco era Ernesto Oviedo y recibía órdenes tanto del nombrado demandado como de Calabró» (…) «que los dos kioscos eran de Ernesto Oviedo y de Gustavo Calabró» y que eso lo sabe porque «le habían dicho al deponente que eran socios».
Ursino (fs. 271/272) indicó que Oviedo y Calabró eran los dueños del kiosco de Las Heras 2088 y que los kioscos estaban relacionados pues «a veces también se pasaban cuando faltaba alguien»; «que al actor calcula que lo contrataron Calabró y Oviedo, que fueron los mismos que lo contrataron al testigo»; «que las órdenes al actor se las daba Oviedo y Calabró y lo sabe porque se las han dado al dicente y del kiosco donde estaba el dicente lo han llamado al actor para darle alguna indicación o cambio de precios».
Que los testigos citados tengan juicio pendiente contra las accionadas no quita veracidad a lo referido, puesto que este mero hecho no puede ser óbice para valorar su declaración, ni lleva por sí a dudar de la franqueza de quien declaró bajo juramento. (Conf. CNAT, sala IV, S.D. Nro. 53.912, del 14-06-85; sala X, sentencia 5730, del 25-02-90; entre otras).
Campanella (fs. 286/287) dijo que supo que habían más locales con el mismo nombre, porque en el año 2007/2008 le consultó al actor si sabía de alguien que le pudiera conseguir un trabajo y que el actor le ofreció ir a preguntar al otro kiosco sito en Salguero y Charcas.
Que los dueños del kiosco de Las Heras y Uriburu eran Oviedo y Calabró, pues iban al establecimiento y decían qué era lo que el actor tenía que hacer. Por último, Domínguez (fs. 288/289), ratificó que Oviedo tenía varios kioscos (Las Heras y Uriburu; Agüero y Laprida y Sánchez de Bustamante y Beruti), porque él mismo se lo contó.
En definitiva, como surge claramente de las testimoniales, no existen dudas en cuanto a que los codemandados Ernesto Oviedo y Gustavo Calabró eran efectivamente los propietarios reales de varios establecimientos destinados a la compraventa de artículos de uso cotidiano los que, como lo expresan varios testigos, desarrollaban sus actividades comerciales bajo el nombre de fantasía «Banana Rana» (fs. 272 y 287) y aquéllos eran quienes dirigían el giro y daban órdenes a los empleados de los kioscos involucrados. Desde esta perspectiva de hecho, el contrato de trabajo correspondiente al actor estuvo registrado por personas que no eran las empleadoras reales por lo que los codemandados Calabró y Oviedo fueron correctamente sindicados como empleadores y responsabilizados en los términos del art. 26 LCT. También se ajusta a derecho que quienes prestaron su nombre para interponerse fraudulentamente en esa relación, respondan en los términos del art. 29 del mismo cuerpo normativo, ya que la situación de autos se enmarca en su primer párrafo, en el que se lee: «Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación».
En la causa Guillen es un trabajador que fue contratado por terceros con vista a proporcionarlo al desarrollo comercial de los Sres. Oviedo y Calabró.
Así, es legítimo lo decidido en origen en cuanto a que deben responder solidariamente por todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Por las razones esbozadas, sugiero confirmar lo dispuesto en grado.

IV. Las partidas en concepto de multas de la ley 24.013 diferidas a condena deben ser confirmadas. Es aplicable la doctrina del Fallo Plenario nº 323, en autos: «Vásquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro» s/ despido», en la que se Fecha de firma: 22/05/2019 fijó como doctrina legal: «Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T., se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8º de la ley 24.013, aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria».
El despido se produjo dentro de los dos años de colacionada la intimación, por lo que también proceder la multa del art. 15, ley 24.013.
La multa del art. 2º Ley 25.323 también es objeto de crítica.
Lo decidido debe ser confirmado, ya que el actor intimó de modo fehaciente a abonar las indemnizaciones legales adeudadas, y ante su falta de pago, aquél se vio obligado a iniciar el presente reclamo judicial en procura de su cobro.
No encuentro que las particularidades del caso permitan prescindir de la regla y reducir -o eximir- su pago conforme lo dispone su segundo párrafo.

V.- El actor se queja, sin razón, por el rechazo de las multas fundadas en los arts. 8º y 9º de la ley 24.013. Dice que si bien es cierto que no cursó la notificación que dispone el art. 11 de dicha ley y en los términos que ésta lo exige, no lo es menos que lo colacionó, conjuntamente con la decisión de considerarse despedido. Cita jurisprudencia que respalda su postura. El recaudo introducido por el art. 47 de la ley 25.345 se compadece con el espíritu de la ley que, al enunciar sus objetivos, establece -entre otros- el de promover la regularización de las relaciones laborales, desalentado las practicas evasoras (conf. art. 2º inc. «j», de la ley 24.013), circunstancia que evidencia que las indemnizaciones allí establecidas tienen finalidad disuasiva para el empleador y, coloca en el/la dependiente un deber de cooperación con el sistema previsional por lo que, para acceder al cobro de las multas previstas en los artículos 8º, 9º o 10 debe recurrir ineludiblemente a los mecanismos que la normativa establece para revertir las irregularidades registrales en las relaciones laborales. Por ese motivo, no tiene eficacia para generar el crédito la comunicación postal que se invoca. Se trata de un requisito impuesto por la ley para determinar la procedencia de la multa objeto de reclamo; una carga legal impuesta al trabajador o a la trabajadora, cuyo incumplimiento deriva en la pérdida del presunto derecho al cobro que le habría podido corresponder (Conf. criterio de esta Sala, en la SD Nº 81.342, del 23/12/03, en el expediente «Ferreira Víctor c/ Imperium S.A. s/despido»).

VI.- El actor también se queja porque se rechazó su planteo direccionado a que se declare que la relación laboral estuvo mal categorizada. En su postura, debió ser categorizado como «encargado de segunda, ventas C» y no como se consignó en los registros, como «ventas B».
La Magistrada de origen destacó que, más allá de cierta ligereza en el planteo inicial, lo cierto es que para ser «encargado de segunda, ventas C» el convenio exige ser «responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan en aquél».
El actor señala que ciertos pasajes de su demanda dieron sustento fáctico a su postura.
La realidad es que, como se observa de las transcripciones seleccionadas para fundar su queja, a fs. 435 no explica qué labores desarrollaba para justificar el encuadre en una categoría superior. No alcanza con transcribir las labores que –según el CCT 130/75- se necesita para ser «encargado de segunda», si no hay una reseña de cada una de las labores que ameritaban una registración diferente. Es cierto que los testimonios traídos a colación por el actor manifiestan al unísono que el actor era «encargado» (Amarilla, Ursino, Campanella y Domínguez, fs. 268, 271, 280 y 288, respectivamente).
No obstante, ello no puede ser adoptado como una verdad irrefutable pues, ante estos estrados, lo relevante es poder cotejar si, las tareas que los testigos manifiestan que el trabajador realizaba, se compadecen con aquellas descriptas en el Convenio Colectivo de Trabajo.
Digo esto porque, como se observa por ejemplo en los dichos de Campanella, el actor dice que era «encargado», no obstante lo cual, al momento de describir las tareas del Sr. Guillen, dijo que vendía golosinas, que hacía las tareas de limpieza y atendía el kiosco y las cabinas del «cyber». Amarilla indicó que cuando laboró para uno de los kioscos y llamaban los dueños, él tenía que pasarle el teléfono al actor, que era el encargado y esta mención merece realmente ser analizada porque podría dar cuenta que el actor tenía personal a cargo. Aunque, como se observa de su testimonial (especialmente fs. 268), conoce al actor porque «fue su compañero de trabajo en un kiosco.
Que el testigo trabajaba por la tarde y el actor por la mañana». A fs. 269 explicó que «que el actor en el kiosco de Beruti trabajaba de 7 horas a 17 horas y el dicente en este mismo kiosco trabajaba de 17 horas a 2 horas».
Esta aseveración no es eficaz para tener por acreditada la categoría invocada, pues al no compartir la jornada de trabajo el testigo no se avizora como empleado a cargo del actor.
Por último, no es posible soslayar que Campanella, testigo compareciente a instancias del actor, a fs. 286/287, resaltó que «el actor era el encargado del kiosco porque no tenía ninguna persona que lo ayude», extremo que a mi criterio sella la suerte adversa del agravio, porque estar encargado del trabajo en forma solitaria no implica ser el encargado del establecimiento, en el sentido de cumplir el rol invocado.
Por ello, propongo que lo decidido quede al abrigo de revisión.

VII. El tercer agravio del actor se refiere a que no se aplicó la sanción del art. 275, ley 20.744. Señala el apelante que la propia sentencia de grado da cuenta de la actitud temeraria y maliciosa que adoptaron los codemandados a sabiendas de su sinrazón durante la vigencia de la relación laboral y del presente proceso judicial.
La situación irregular de registración, el no abonar la liquidación final, la falta de entrega de los certificados de trabajo y el rechazo de la recepción de ciertas misivas al domicilio laboral, son algunas de las conductas que el actor considera.
Esta Sala ha señalado que la temeridad se configura cuando el litigante conoce a ciencia cierta que no tiene razón valedera y no obstante, abusando de su jurisdicción, impone un proceso del que se ha de generar un daño a la otra parte mientras que la malicia implica un ocultamiento doloso y la articulación de defensas que manifiestamente tienden a dilatar la tramitación del proceso.
Para que se configure la «conducta maliciosa y temeraria» a que alude el art. 275, LCT, resulta necesario que exista una inconducta procesal que, considerada con el rigor del ámbito penal, haga aplicable la sanción.
No basta que una petición no sea resuelta favorablemente o que una defensa no sea acogida, es imprescindible tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al solo hecho de que las acciones o defensas han sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar la garantía constitucional de defensa en juicio (in re «Benítez María Celina c/ Organización Tauro S.R.L. s/ despido», SD. 86.803 del 5/7/2011 entre otras).
En el presente caso, las demandadas, más allá de resistir el reclamo del actor invocando una postura adversa a sus reclamos, no han interpuesto excepciones, defensas o recursos con la única finalidad de dilatar o entorpecer el proceso, por lo que no se han evidenciado conductas obstruccionistas o dilatorias que permitan juzgar procedente la sanción.
En efecto, cada una de las codemandadas han expresado una postura que si bien ha sido descalificada, no escapa del marco de interpretación realizada en sede judicial en base a las testimoniales obrantes en la causa y las demás pruebas recabadas. Las actitudes descriptas en la apelación, no evidencian un temperamento en las demandadas encuadrable en la norma aludida.
Cabe tener en cuenta que quien contesta defendiéndose, aunque sea conocedor de su responsabilidad, no puede ser calificado temerario per se, ya que es lícita la búsqueda de un resultado atenuado.
Por ello, a la luz de los principios establecidos por la jurisprudencia, dado que no se configuran las notas distintivas de malicia y temeridad enmarcadas en el art. 275 de la LCT, propicio confirmar este segmento del fallo apelado.

VIII.- El cuarto agravio del demandante se centra en el rechazo de su reclamo fundado en el art. 132 bis LCT.
El apelante resalta las pruebas que llevarían a ratificar la falta de aportes, pero omite aludir a las razones esbozadas en grado para rechazar el rubro y ello lo conduce a predicar la deserción recursiva (art. 116, ley 18.345).
El principal argumento expuesto en el fallo recurrido fue que la exposición realizada en la demanda no satisfizo las previsiones del art. 65, ley 18.345 y ello se constata al repasar las constancias del escrito de inicio donde el actor no hace referencia a la multa salvo cuando la incluye en la liquidación como punto 18: «132 bis –a calcular por VS atento a la falta de pago aportes» (fs. 28 vta.).
Ello, no constituye la cosa «demandada designada con precisión» (artículo 65 del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18.345).
Pero a soslayo de ese aspecto adjetivo, porque en definitiva son los jueces y las juezas que dan curso a una demanda laboral quienes deben revisar si la demanda contiene imprecisiones y en caso afirmativo cursar las intimaciones correspondientes para que sean aclarados sus términos (art.67, ley 18.345); lo cierto es que el art.132 bis, LCT prescribe una sanción conminatoria de carácter patrimonial cuando el empleador retuvo aportes de la persona trabajadora y no los ingresó en los organismos recaudadores.
La procedencia se encuentra condicionada a la verificación de la retención de los aportes enunciados por la primera parte de la norma; y a que se hubiese cursado la intimación previa exigida por el artículo 1º del decreto 146/2001 para que, dentro del plazo de treinta días, el empleador deposite los importes adeudados, los intereses y multas que pudieren corresponder a los organismos recaudadores.

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