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Buenos Aires, Jueves 04 de Octubre de 2018
AÑO: LXXX | Edicion N°: 20601


Ley_19550
Ley_22315
Decreto_1493
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PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
«JURISPRUDENCIA»
58492/2010
«P. S. A. Y OTRO c/ V. D. A. F. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS»
LIBRE N° 058492/2010/CA001

Primera parte.-

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de septiembre del año dos mil dieciocho, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «P. S. A. Y OTRO c/ V. D. A. F. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia de fs. 405/423 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:
señores jueces de cámara doctores:
RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO - HUGO MOLTENI - A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 405/423 admitió parcialmente la demanda entablada por S. A. P. y E. E. B. –por sí y en representación de su hija menor F. B. B.– contra A. F. V. D., condenándolo a abonar a la parte actora, en el plazo de diez días, la suma de Pesos Cincuenta y Tres Mil Quinientos ($ 53.500), con más sus intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. en la medida del seguro.-
Contra dicha resolución se alzan las quejas de la empresa aseguradora, cuyos agravios de fs. 441/445 fueron respondidos a fs. 447/449 por la actora y a fs. 452 por la Sra. Defensora de Menores de Cámara.-

II.- La presente acción se origina a raíz del accidente ocurrido el 18 de diciembre de 2007 en el salón de fiestas y pelotero Palas del Rey ubicado en la calle Inclán 3253, de esta ciudad.-
De acuerdo al relato efectuado en la demanda, F. B. B. resultó lesionada en su codo izquierdo mientras jugaba en el pelotero. Según le explicaron a la madre de la víctima, el hecho se produjo cuando F. se tiró del tobogán y detrás se deslizaron tres chicos juntos que cayeron encima de ella, golpeándola.-
Por su parte, la citada en garantía negó la totalidad de los hechos expuestos en el escrito de inicio, sin brindar una versión alternativa de lo sucedido.-
El demandado A. F. V. D. no contestó la demanda entablada en su contra.-
La sentencia dictada en la instancia de grado admitió la demanda entablada por considerar que se encontraba probado el hecho y en virtud de la responsabilidad objetiva que le cabe a la parte demandada en razón de los artículos 5 y 40 de la ley de defensa del consumidor, al no haberse demostrado una causa ajena para liberarse total o parcialmente de esa responsabilidad. También refirió el Juez de grado la existencia de prueba que demostraba que en el pelotero no había empleados avocados a la vigilancia o control de los menores.-
El pronunciamiento definitivo dictado en primera instancia es recurrido por la citada en garantía en relación a la responsabilidad, a los rubros indemnizatorios y a los intereses.-

III.- Liminarmente, cabe recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas.
Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado», Tº I, pág. 835/7; CNCiv., esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, n° 587.801 del 28/12/11, n° 048298/2012/CA001 del 10/4/17, entre muchos otros).-
En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala, 15/11/84, LL1985-B-394; íd., Sala D, 18/5/84, LL 1985-A-352; íd., Sala F, 15/2/68, LL 131-1022; íd., Sala G, 29/7/85, LL 1986-A-228, entre muchos otros).-
Corresponde, entonces, señalar que «criticar» es muy distinto de «disentir», pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CNCiv, esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15/4/05 y mi voto en libres n° 570.223 del 9/2/12 y n° 103635/2010/CA001 del 13/10/17).-
Siguiendo los lineamientos trazados precedentemente, entiendo que el escrito a través del cual la citada en garantía pretende fundar su queja en lo relativo a la atribución de responsabilidad no cumple, siquiera mínimamente, con los requisitos referidos.-
En la expresión de agravios la apelante no formula una crítica concreta y razonada en relación al encuadre jurídico formulado por el anterior Juzgador, mediante el cual considera aplicable la responsabilidad objetiva derivada de los artículos 5 y 40 de la ley de defensa del consumidor.-
Asimismo, cabe señalar que no fue rebatida la conclusión a la que arribara el Sr. Magistrado de grado relativa a que la aseguradora no invocó –y como lógica consecuencia tampoco acreditó– causal alguna que la exima de responsabilidad.-
Las quejas de la recurrente se centran en que el personal del pelotero no faltó al deber de cuidado y en el obrar diligente luego de que la niña sufriera las lesiones.-
Sin embargo, en virtud del marco jurídico aplicable, le correspondía a la parte emplazada demostrar algún supuesto que fracture el nexo causal. Es decir, el hecho de la víctima, la culpa de un tercero por quien no debe responder o la existencia de caso fortuito.-
En cuanto a la eventual responsabilidad de la madre que se insinúa en el escrito de fundamentación, es pertinente indicar que dicha argumentación implica traer al caso un tópico que no fue invocado por la aseguradora al contestar la citación.-
Es que, en oportunidad de presentarse en autos, la citada en garantía se limitó a negar la totalidad de los hechos relatados en la demanda, sin formular ninguna consideración adicional en lo relativo a la responsabilidad que le endilga la parte actora.-
En tal sentido, cabe señalar que conforme lo prescribe el artículo 277 del ritual, el Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión de la Juez de primera instancia, indicando como límite del poder de alzada el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos de constitución del proceso y el principio de congruencia, pues la Cámara no puede tratar cuestiones que no hayan sido sometidas al conocimiento de la Juez de grado, incurriendo en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la Alzada (conf. Colombo-Kiper «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», La Ley, T° III, pág.190).-
Esta regla es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (conf. Fassi-Yañez «Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado», T° II, pág. 500; CNCiv., esta Sala, mi voto en libre nÚ 006775/2012/CA001 del 12/6/17, entre otros).- El principio de congruencia, de indudable rango constitucional y cuyo fundamento se encuentra en los artículos 34 inc. 4Ú y 163 inc. 3Ú del Código Procesal, exige la concordancia que debe existir entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, al objeto y a la causa, de modo que, las partes al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y la oposición del demandado (conf., CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. Luaces en libre nÚ 227.657 del 15/12/97; voto del Dr. Escuti Pizarro en E.D. 86-423 y sus citas de Palacio, Lino Enrique «Derecho Procesal Civil», T° I, pág. 258/259; Fassi-Yánez, ob. cit., T° I, pág. 779; mi voto en libre en expte. n° 70.132/12 del 18/4/18).
Por consiguiente, tal como lo establece el imperativo legal de los artículos 163, inciso 6Ú, y 34, inciso 4Ú, del Código Procesal, el Sentenciante debe ceñir su pronunciamiento a las pretensiones invocadas por las partes en las etapas procesales oportunas.-
De allí que nada corresponda decidir a esta Alzada en orden a la eventual responsabilidad de la madre de la víctima recién invocada al fundar el recurso de apelación contra la sentencia.-
En consecuencia, el escrito de fundamentación no reúne los requisitos que exige el art. 265 del Código Procesal, por lo que corresponde hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del mismo cuerpo normativo y tener por desierto el recurso formulado en lo atinente a la responsabilidad que la sentencia le atribuyera a la parte demandada.-
A la misma conclusión habré de arribar respecto a las quejas que se alzan contra el régimen de intereses.-
En la expresión de agravios la citada en garantía solicita que se fijen los réditos a la tasa del 8% anual y manifiesta adherir a los fundamentos expuestos por la codemandada Construcsur S.R.L.-
Sin embargo, Construcsur S.R.L. no es parte en este proceso y, como lógica consecuencia, jamás pudo haber expresado agravios en estas actuaciones.- Cabe aclarar que en la causa tampoco expresó agravios el demandado, quien ni siquiera apeló la sentencia.-
En virtud de ello, el recurso planteado por la aseguradora en lo relativo a esta temática se encuentra huérfano de fundamentos, lo que me lleva a declarar la deserción en los términos del ya citado art. 266 del Código Procesal.-

IV.- Establecido lo anterior, debo ahora analizar las quejas que se alzan contra el tratamiento de los rubros indemnizatorios realizado en el pronunciamiento recurrido.-
Trataré a continuación los agravios relacionados a la incapacidad sobreviniente y al daño psicológico, que se cuantificaran en la suma de Pesos Veinte Mil ($ 20.000) y Pesos Ocho Mil ($ 8.000), respectivamente.-
En lo que hace al reclamo por estos conceptos, cabe destacar que esta Sala ha sostenido en forma reiterada que la incapacidad física y la psíquica deben ser valoradas en forma conjunta, porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos porque, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf., entre muchos otros, libres nº 282.488 del 29/3/00, nº 352.640 del 8/10/02, nº 359.379 del 6/3/03, nº 367.687 del 24/6/03, nº 389.243 del 22/6/04, nº 400.335 del 11/8/04, n° 540.810 del 13/08/10, n° 088932/2013/CA002 del 13/11/17).-
Tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala por más de treinta años –criterio al que he adherido como Juez de primera instancia y como vocal de esta Sala por más de diez años– este rubro está dirigido a establecer la pérdida de potencialidades futuras (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 465.124, n° 465.126 del 12/3/07, n° 527.936 del 24/06/09, n° 583.165 del 12/04/12, n° 110146/2009/CA001 del 1/8/17, entre muchos otros).
Asimismo, entiendo que para su cálculo se requiere un criterio flexible y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 535.310 del 1/2/10, n° 621.441 del 21/10/13, n° 017279/2010/CA001 del 10/11/14, n° 089470/2006/CA001 del 19/12/16, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros), el cual concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 26.994 (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado», T° VIII, pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).-
Adoptados estos principios, y a fin de decidir sobre la procedencia o no de las alegaciones en estudio, deviene necesario analizar las pericias médica y psicológica de fs. 295/299 y fs. 152/153, respectivamente.-
Desde el punto de vista físico, el experto en la materia señala que Florencia Belén Bernasconi sufrió una fractura supracondilea sin desplazamiento del codo izquierdo y presenta como secuela física una limitación funcional de dicho codo (cfr. fs. 296 pto. C).-
Asimismo, el idóneo sostiene que la lesión constatada se relaciona causal y cronológicamente con el accidente sufrido en el local de entretenimientos (cfr. fs. 297 pto. C).-
En función de lo expuesto, el perito asigna una incapacidad del 8% parcial, permanente y definitiva (cfr. fs. 297 pto. C).-
En cuanto al aspecto psíquico, la perito psicóloga designada en autos dictamina que F. B.B. presenta un desarrollo psíquico postrumático moderado, por el cual estima una incapacidad del 15% (cfr. fs. 153).-
A partir de lo señalado, es evidente que los peritos han dictaminado la presencia de una incapacidad física y psíquica por el hecho que dio origen a este litigio, lo cual justifica la procedencia de las partidas otorgadas en el pronunciamiento recurrido.-
No pierdo de vista que la pericia médica fue impugnada por la citada en garantía; sin embargo, considero que tales observaciones fueron debidamente respondidas por el experto (ver escrito de fs. 318).-
Tales consideraciones me llevan a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.-
A fin de lograr una cabal justipreciación del rubro en análisis, debo también ponderar las condiciones personales de la víctima, de tan sólo 7 años al momento del accidente y que por entonces se encontraba cursando la escuela primaria (conforme surge de las constancias obrantes en autos y en el beneficio de litigar sin gastos).-
Así las cosas, teniendo en cuenta la efectiva afectación padecida por la Srta. F. B. B., y recurriendo a antecedes análogos de esta Sala que constituyen parámetros objetivos, corresponde confirmar el monto otorgado en el pronunciamiento recurrido por no resultar elevado y atento haber mediado únicamente recurso por parte de la empresa aseguradora.-

Visitante N°: 26173973

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